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【摘要】：刑法解释是刑法学界亘古不变的话题。目前在我国，法官在适用刑法处理具体案件时对刑法的解释被排除在刑法解释之外。但是法官适用刑法解释有其存在的必要性和依据。在从解释的基本思想、解释方法及解释对象等问题上对法官适用刑法解释进行限制的基础上，必须要承认法官适用刑法解释的权力。唯此，才能进一步完善我国的刑法解释理论。
【关键词】：刑法解释；法律适用；罪刑法定原则
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2011)05-0049-04
任何法律都离不开解释，因而法律解释就成为研究法律的重要问题。无论是大陆法系还是英美法系，法律解释的一个共同之处是：在民法领域，司法解释权在不断地扩张，甚至可以法官立法。而在刑法领域，司法解释权却被严格地限制着。我国同样也有这样的问题，目前在我国有权进行法律解释的是立法机关所作的解释立法解释和词法以及由最高司法机关所作的立法解释和词法解释。
然而，在司法实践中，还同时存在着另一种法律未明确授权的司法解释，即普通法官将一般法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所做的解释，法官适用解释。即法官在适用刑法过程中的解释可称为法官适用刑法解释。“法律是一种阐释性的概念”，它必须要求法官在适用过程中的解释，而不是来自于立法者或其授权的有权机构的解释。任何权力机构的解释都只是剥夺法律帝国的王侯――法官的权力，将法官理应享有的自由裁量权通过有权解释加以控制，而控制或有意缩小法官权力的后果就是司法的弱体化、教条化。笔者认为，法官适用刑法解释是必要的存在，应当得到理论和实践界的承认。
一、目前我国尚未承认法官适用刑法解释的原因
虽然我国法官在适用刑法处理案件时对刑法进行解释是必不可少的，但是在目前我国立法却没有承认其地位。在刑法理论界，法官适用刑法解释同样没有被重视。究其因主要是：
(一)罪刑法定的形式化理解
罪刑法定原则是刑法的核心原则，其目的是限制司法权的滥用和保障人权，它的理论基础一般认为是民主主义和保障人权。罪刑法定主义包括“形式的侧面”和“实质的侧面”。“法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为‘形式的侧面’。形式侧面的主旨，在于限制国家的司法权力。现在进一步要求刑法的内容适当、正当、不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的‘适正处罚的原则’，或称‘实体的正当程序’，被认为是罪刑法定主义的‘实质的侧面’。实质的侧面要求刑法本身的正当性，具有限制国家的立法权力的意义。”
把罪刑法定原则中的“法”理解为成文的、有权制定法律的机关所制定的法，把犯罪的本质归结为对法律规定的违反，在法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性，在法的价值取向上把维护个人自由放在首要的位置，这就是西方刑法学中在罪刑法定原则问题上的形式主义倾向的基本立场。“对罪刑法定原则的形式主义理解在西方大陆法系国家曾长期占据着统治地位，而今在我国，这种思想还是通说。”形式主义的罪刑法定要求严格的法律主义，防止司法擅断，保障人的自由。这种目的必然导致：1.对法官裁量权的限制。形式侧面的罪刑法定必然导致严格的限制法官的自由裁量权。认为法官在处理具体案件时只能严格按照法律的规定来进行，不能夹杂有任何的个人理解。2.司法解释的泛滥。我国刑法典的条文仅仅有452条，面对如此复杂的社会，不可能详细到把所有层面上的犯罪都规定在内，在出现刑法无法规制的情况时，司法解释便接连出现，法官在适用刑法时遇到困难时便去寻找相应的司法解释，以此弥补刑法的不足。于是这就出现了“刑法典共 3141个字节，而两高司法解释却大约有121331个字节”的特殊情况。司法解释的泛滥，使得人们相信法官只要根据法律和司法解释的规定就肯定能处理复杂多变的情况。然而事实并非如此，法律具有滞后性，法律永远不可能与社会发展同步。同样道理，司法解释也不能包括千变万化的社会现象。那么法官在处理个案时就可能会遇上司法解释也无法包罗的现象，在这种情况下必须要根据自己对法律的理解和社会的理解来适用法律。
(二)法律条文至上观念的影响
“从中国的政权特色来看，中国是一个集权化色彩浓厚、绝对权力观念盛行的国家。绝对权力观的盛行必然导致法律条文至上的倾向突出。因为对出自国家立法机关或最高司法机关的绝对自我或推崇，自然就会对出自以上权力机构的成文化法典或司法解释的绝对信奉，及对法官自由裁量权的排斥。”这种观念认为法律条文是至高无上的，为了最大限度地限制法官的自由裁量权，为了确保国家权力的绝对性，要求法官在适用法律时只能根据法律条文的意思来处理案件，不能对法律有任何个人的理解与看法，否则就被视为是可能的司法擅断或者滥用。
(三)我国法官素质普遍偏低的现实状况
我国法官的素质偏低是普遍存在的问题。我国现有法官中绝大部分人没有受过法律的专业训练，1995年的时候全国只有5％的法官具有本科文凭。复转军人进法院已司空见惯，在这种情况下，对法官的自由裁量权不加限制，对法官的解释权予以承认，必然会导致严重的后果。一个素质低下甚至是不懂法的法官对案件进行审理判决是对公民的生命与自由的践踏。由此，主流的观点认为法官在审理案件过程中一定要严格遵循法律，对法律不能有任何的个人看法，在这种观念的支撑下，怎么可能承认法官的刑法适用解释?
二、法官适用刑法解释得以存在的必要性
(一)弥补法律法规本身缺陷的要求
刑法条文是用文字加以规定的，并要求文字简练，而文字的意义往往具有不确定性。“德国学者Jakobs认为，由于语言具有不确定性，刑法文字不可能具有使用上的界限。”同样一个条文，可以理解为许多不同的意思。这就造成成文法的两点缺陷：一是法律条文含糊不清，同样的条文，不同的人可能就有不同的理解；二是法律规定未能包含所有的法律现象，即法律规定具有疏漏性。在出现这两种问题时立法解释可以解决，但由于立法解释成本高昂，那么对于如此繁多的法律条文，在处理具体个案的时候，只有通过适用法律的主体――法官在处理具体个案过程根据具体的情况对法律进行解释从而达到判决的目的。而不能要求立法或者与司法解释对形态何止千万的个案作出具体详细的规定。
(二)解决社会发展与法律稳定性矛盾的要求
社会和人们的思想观念正在迅速地变化着，而更多新的犯罪类型也不断的出现。“但法律规范总是在对复杂的社会现象进行归纳、总结后所作出的一般抽象的规定。在法治国家，经过复杂程序制定出的法律必须是稳定的，但社会却在发展，生活之树长青。”“应该说法律最贴近生活和社会结合最紧密的时候，就是它被刚刚制定的时候，即使此时的法律也不能 完全涵盖社会生活的一切。”这样，社会发展与法律稳定性的矛盾就决定了法官在适用刑法过程中对刑法进行解释的必要性。
有人认为，上述矛盾完全可以由立法解释和司法解释来解决。事实上，立法和司法解释同样是成文的，同样要保持其稳定性，那么在其制定出来以后当然也会面临着社会发展变化与法律稳定性的矛盾。随着立法与司法解释的过多出现，就避免不了最初制定的刑法与解释之间出现出入，这同样会损害刑法的稳定性。所以在这种情况下，只有法官在适用刑法时对法律进行非成文的解释，才能真正解决这个矛盾。
(三)法官职责的要求
法官的职责就是对具体的案件作出具体的处理。法官在处理具体案件时，首先要根据自己的知识体系和目前社会上的种种因素来理解法律条文，然后再把自己理解的法律条文的含义运用到具体案件当中。“每个法律适用都已经是诠释，因为即使认定文字字义本身如此明确，以致根本无法诠释，这项确认本身也以解释为基础。”不论法律条文是否存在模糊不清，也不论法律条文是否滞后于社会发展，即使规定的十分明确，法官在适用它之前依旧要对其进行理解，不可能要求一个法官不理解法律条文就据此判定某人的罪责。而“按照哲学诠释学的观点，理解就是解释”，那么法官在适用刑法处理具体案件过程中对刑法的解释就是不可避免的。
三、法官适用刑法解释的认同依据
(一)实质的罪刑法定原则
形式主义的罪刑法定原则导致对法官刑法适用解释的不承认。作为对罪刑法定原则进行形式性理解理论根基之一的法律实证主义的学者认为：“法律绝不需要从外在加以填充，因为它在任何时候都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑力量，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”然而现实并非如此，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的情况，所以即使是最睿智的立法者也不可能制定出完美的可以容纳一切的法律，并且由于历史条件的限制，也不可能制定出千古不变的，永远适用的法律规范。另外，文字本身也是不断发展的，它也具有不确定性、发展性和易变性的特征，这样便会导致法律确定性的丧失。在近二百年的实践中，大量事实也证明了以法律的确定性为核心的形式主义的罪刑法定原则是一个法律神话。所以形式主义的罪刑法定本身是不合理的，那么由它得出的结论――否认法官适用刑法解释也是不成立的。
实质的罪刑法定原则是指：在法的本质问题上，在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把“罪刑法定原则”中的“法”理解为体现了“人类理性”的“自然法”，在实际生活中为人们所遵循的“活法”或“司法创造的法”，在法的价值取向问题上着重强调个人的利益应服从社会需要，在刑法渊源问题上，强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性，在犯罪本质问题上，强调犯罪行为的社会危害性。即：一要反对将法律的确定性绝对化；二要反对立法一贯正确思想。罪刑法定主义由形式到实质的变化表明，罪刑法定早已不是教条式的框框，而是具有实质内容的法治国原则。它要求刑法的规定除了具备规范形式和程序完备之外，还要求刑法必须符合公平正义观念，符合实体正当性原则，符合宪法精神。法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法――“科学的自由寻找”――使审判结果与正义相互和谐。而公平正义观念或者实体正当性或合宪性是否具备，显然不是在刑法法条之内能找到答案的，它必须由法官根据一定的标准进行价值上的判断才能得出结论。所以，形式的罪刑法定主义到实质的罪刑法定主义的转变也表明，法官的适用解释权正是当今罪刑法定主义所要求的，而不是与罪刑法定精神相违背的。
(二)具有弹性的刑法条文
犯罪现象是千变万化的，同样的罪行，危害后果可能不同，主观恶性也可能不同。例如同样的杀人行为，义愤杀人与预谋杀人分尸的社会危害性是不同的，当然对这二者不能适用同样的刑罚。所以罪刑法定由当初的绝对的、机械的罪刑法定演变成了相对的罪刑法定。“罪与刑的相对确定性已被视为相对罪刑法定主义的当然内容。”根据这个原则，则要求刑法条文在必要的地方应具有弹性。
我国目前刑法中当然也有很多诸如“数额巨大”、“情节严重”的规定。那么法官在适法的时候，必定要对其进行判断：“数额巨大”在其所管辖的区域内是多少?什么情况才属于“情节严重”?这种具有弹性刑法的表达必然要求法官在适用的过程中根据自己的知识体系和当时当地的具体情况，结合所要处理案件的事实来得出结论。那么在这个过程中，少不了对刑法的理解，根据“理解就是诠释”的观点，刑法条文的弹性规定则为法官适用刑法解释提供了现实的依据。
(三)在依法治国的初始阶段提高法官素质的迫切性
由于法官素质不高，所以极力限制法官的自由裁量权，使法官在处理具体的案件时考虑的仅仅是去寻找相应司法解释，在没有司法解释时，法官便会抱怨法律的不完善，并且报请最高人民法院作出相应的司法解释。法官素质本来就差，在适用法律的过程中，仅仅根据一些简单的法条运用逻辑公式推出结论，这只会使法官产生依赖心里而不思进取，这会导致法官的素质更差的恶性循环。所以即使目前法官素质偏低，法官适用法律解释仍应被承认。如学游泳必须亲自下水实践，很快就学会了游泳，当然这需要诸如救生衣等保护措施。法官也一样，适用解释应当承认，但是要有一定的配套措施来保证其不至于被“淹死”。在本文的第四部分将会具体说到这些措施。
现在，随着公务员制度改革，不久的将来我国法官的素质会逐步提高，但前提是必须大胆地让法官在适用刑法时放手对刑法进行合理的解释。所以提高法官素质的迫切性为法官适用刑法解释权提供了时代的依据。
四、法官适用刑法解释过程中应注意的问题
如上，肯定法官适用刑法解释必要性是正确的，但应注意一些问题，以防止司法腐败与司法擅断。
(一)确定客观的刑法解释的基本思想
刑法解释的基本思想是关于刑法解释目标的理论，它与刑法的价值取向密切相关，在刑法解释上存在主观说、客观说与折衷说的论争。主观说认为，刑法解释的目标应当是阐明立法时立法者的思想。客观说主张，刑法解释的目标，就是阐明解释时客观上所赋予刑法条文的意思。折衷说认为：“刑法之解释宜采主观说与客观说之综合理论，即：原则上采主观理论，对刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者于立法时标准原意。唯如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不符合时，则应例外地采取客观理论。”笔者认为应该采客观说的观点，因为“刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地，被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立 法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。”随着社会的变迁，法律内部的客观的意思也会发生变化，而法律解释的任务就是在法律条文语义可能的若干解释中，选择现在最合目的之解释。
法官在适用刑法过程中对刑法的解释当然也要遵循这个思想，当其认为法律规定不明时，应该结合现实的条件、环境和个案的基本情况去追寻存在于刑法规范中的客观意思，在存在多种意思时，选择最适合当时状况的意思，而唯有此种意思才是真正的刑法解释。
(二)法官适用刑法解释的对象
以确定性为标准，法律词语可分为两类：一类是确定的法律语词；另一类是不确定的法律语词。确定的法律语词，如“杀人”中的“人”等。不确定的法律语词，依程度不同，又可分为两种：一种是内涵不确定，但外延是封闭的；另一种是内涵不确定，但外延是开放的。前者称为封闭的不确定语词，如“应当预见”、“行凶”等；后者称为开放的不确定语词，如刑法第20条第3款特殊防卫中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等。
确定的法律语词由于定义清楚，外延确定，在适用时可直接依逻辑推理操作，无须更多解释，所以它不能成为法官适用刑法解释的对象。而开放的不确定语词由于其内涵和外延均不确定，所以完全不具有明确性，它要贯彻执行，必须设法使其具体化。在目前的中国，对这类语词进行解释只能最高司法机关。
只有封闭的不确定语词才是法官适用解释的对象。这类语词主要是由于语言的局限性造成的，它虽不确定，但由于外延封闭，所以还具有一定的明确性，法官在面对具体案件时，可以在外延之内对其予以解释。
(三)法官适用刑法解释的方法
刑法解释方法分为两大类，即文理解释和论理解释。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指参酌刑法产生的缘由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
法官适用刑法解释时先要对法律条文进行文理解释，如果文理解释结论合理，则没有必要采取论理解释；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。如对刑法第341条中“出售”，扩大解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”、把刑法第232条中的“故意杀人”的“人”缩小解释为“精神正常的人”等等。另外还应注意，任何解释都须符合刑法的目的。法官不能超越或违反刑法目的对刑法进行解释。为了使解释结论符合刑法目的，解释者必须善于作出同时代的解释。因而法官在进行解释时，必须要根据现实情况，具体案件事实，选择最适合的解释方法来解释。
五、小结
在分析了法官适用刑法解释不被承认的原因，阐述了其存在的必要性和依据之后，笔者认为，法官适用刑法解释应是当然存在的，对于不可避免的法官适用解释，我们必须承认它的存在并授予其解释的权力。当然为了防止矫枉过正，必须从基础思想、对象、方法等方面进行规制。这样我国关于刑法解释的理论才能更加完善，我国司法人员素质才能得以提高，法治进程才能更进一步加快，公平正义才能得到真正的实现。
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发表于 2020-5-30 06:03:02
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