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反垄断法是调整非法垄断行为的法律部门，作为一国法律体系的重要组成部分，在维护国家的正常市场秩序和经济安全方面发挥着重要作用。但是我国目前的反垄断法制度尚不完善，其中重要一点就是与刑法的衔接不够紧密，缺失完整的合理的刑事责任制度。
一、刑法反垄断的理论基础
（一）垄断行为适用刑法的必要性分析
垄断的严重法益侵害性。只有当行为侵害或威胁了法益，才可能具有实质违法性。垄断行为侵害了自由、公平的有效竞争秩序，破坏了市场经济，进而损害了他人利益、公共利益和国家利益，侵害的法益主要是社会主义市场经济秩序。高额的垄断利润本质上来说是对消费者和其他社会公众的利益的攫取，是对国家整体利益的侵害，不论从性质上还是数额上一般都具有极强的法益侵害性，因此刑法有充足的理由也有迫切的必要介入反垄断。
刑法的最后手段性。并非所有的垄断行为都有必要规定刑事责任。刑法是法律体系中具有最后手段性的部门法，也就是说刑法相对其他部门法律而言具有补充性和保障性。当某一部门法在调整上力不从心之时，刑法的介入能够达到平衡违法行为性质与法律责任的作用，对具有严重社会危害性的行为科以刑罚以维护公平正义和法律体系的完整统一。同时，刑事责任的存在也可以有效威慑意欲非法攫取高额垄断利润者，不至于因为反垄断法的制裁无力而引发垄断者为所欲为，蔑视法律的威严。有人认为相对罚金和自由刑等刑罚，对违法企业的高额罚款等行政制裁可以达到同样的效果，其实高额罚款在整体的成本收益上是低效的，因为我国目前的经济规模，绝大多数企业并无支付高额罚款的能力，其攫取的垄断利润是主要资产通过民事损害赔偿之后往往所剩无几，而且罚款可能会转嫁部分损失到企业员工和社会福利上，成本过高。其次，罚款作为行政制裁，其性质和刑罚相差甚远的，刑罚手段的严厉性能通过较小的成本使垄断者受到有效制裁和威慑。
（二）垄断行为适用刑法的可行性分析
垄断行为的“模糊性”问题，即并非所有的垄断行为都是危害性极强，有的是利弊并存甚至利大于弊。确实，垄断绝非都对社会不利，甚至有很多具有积极意义，例如寡头垄断规模较大，竞争激烈有利于产品和技术革新，而垄断竞争甚至比完全竞争还有利于技术进步，能满足各种差别需求并提供优质的品牌和服务。但是在反垄断领域引入刑法规制，不是针对所有的垄断，而是依据社会危害性的大小，对其中情节极为严重，其他法律部门难以有效遏制的垄断行为，因此不存在垄断行为本身的“模糊性”问题。而且大多数垄断行为，如横向垄断协议行为、纵向价格垄断协议行为、滥用市场支配地位行为及行政垄断行为，具有严重的社会危害性则是显而易见的。
垄断违法行为的“隐蔽性”问题，即认为垄断违法行为比较隐蔽，取证也很困难，很难真正被追究到刑事责任。但垄断行为的隐蔽性与不应受刑事制裁之间并无因果关系，法律从来都没有因为某一违法行为较隐蔽而放弃对其的制裁。恰恰相反，越是隐蔽的违法行为，其社会危害性越大，行为人更加肆无忌惮，往往会引发更严重的后果。显然一味缩小刑法调整的范围，退出对一些较难破获、定罪的犯罪行为的追究，看似提高了刑事责任的落实概率，实质上却并未对应受保护的法益作出更多的保护，反而不负责任地加以抛弃，试问刑事程序尚且难以侦破、定罪的违法活动，仅靠行政手段如何达成更有效的保护？如若刑法都因“隐蔽性”而对垄断行为束手，反垄断法等岂不是一纸空文？
对垄断科以刑罚的过高执行成本，即认为监禁刑耗费了资源用于建造和运营监狱，并且造成了人力资源的浪费。这样的观点过于片面，监狱作为重要的国家暴力机关，是民主专政的工具，对维持国家机器的运转至关重要。自由刑相对于其他刑罚种类之所以有较高的执行成本，是因为被科处自由刑的罪犯都是社会危害性较大，造成严重后果的。难道要为了节省自由刑的执行成本而取消自由刑吗？那刑法的威慑力如何保证？追究严重的垄断行为的刑事责任并不违反慎刑原则，并非追究严苛的刑法，滥用刑罚，而是对刑法调整空白的弥补。贯彻罪责刑相适应原则和慎刑原则，要轻其轻、重其重，对有些犯罪过于严厉的刑罚要适当放松到与其危害性相当，而对严重的垄断行为则应该引入刑事责任，这才是法治的不断完善和进步。
二、反垄断的刑事责任的制度架构
（一）垄断行为为什么可以适用刑事责任：基于法律体系统一的视角
附属刑法是一种特殊的刑法渊源，是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。国外的附属刑法一般都直接规定了犯罪的构成要件和法定刑，可以基于特别法优先的原则适用。而我国目前的附属刑法都没有这样的规定，例如《反垄断法》第五十二条、第五十四条之中，就有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这样的规定由于不具备真正的罪行规范，无法直接适用追究刑事责任，不能作为刑法的渊源，故我国不存在附属刑法。
准用性规则是从法律规则的内容确定性程度划分的一种本身未规定具体行为，而是规定参照、援用其他法律条文或其他规范性文件的法律规则。我国的所谓附属刑法渊源，应是属于准用性规定。例如《招标投标法》第53条规定了串通招投标的法律责任，其中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而《刑法》第223条规定了“串通投标罪”，因此构成犯罪的可以据此追究刑事责任。
有的学者提出了要建立“反垄断法刑事责任的散在型模式”，其实就是建立标准意义的附属刑法规范。基于我国目前的法律体系，若采取在《反垄断法中》直接规定附属刑法的方式建立反垄断刑事责任制度，与目前散见的130余个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不协调，也违背了我国严格贯彻罪刑法定的原则和刑法法典化的趋势。同时，对严重的垄断行为的刑事责任制度空白，要求我们进一步完善反垄断法，以求达到《刑法》和《反垄断》法在法律责任上的完美衔接，更好地规制由重到轻的各种垄断行为。所以，更适当的方式应当是依循目前的立法实践，维护法律体系的统一。
（二）垄断行为如何被追究刑事责任：基于立法的视角
目前，《反垄断法》只在第52条规定了拒绝、阻碍调查行为的法律责任时确立了垄断者可能承担刑事责任，依据《刑法》第210七条第一款的规定，若采取暴力、胁迫手段拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的，可以构成妨害公务罪。但是妨害公务罪是自然人犯罪，单位不承担刑事责任，因此对垄断单位无法科处刑罚，不能有效威慑，而且犯罪行为限定在暴力、威胁手段，若垄断者采取其他手段的，难以追究刑事责任。而对于滥用市场支配地位的行为，若符合《刑法》第22 条采取暴力、威胁手段强迫交易的，可以构成强迫交易罪，并且单位和自然人都可构成此罪。但同样，犯罪行为限定在暴力、威胁手段。可见，这些行为虽和垄断行为相关，但由于其性质已经过限，构成的是暴力扰乱市场秩序犯罪和暴力扰乱公共秩序犯罪，而非暴力、威胁手段的垄断犯罪行为处在真空地带。《刑法》第225条规定了非法经营罪，其中第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但从垄断行为的性质来看，也是符合扰乱市场秩序行为的，并且可能包含部分非法经营行为。但从刑法典和相关立法解释、司法解释来看，非法经营罪规制的行为和垄断行为有较大区别，再通过法律解释把垄断经营行为加进去一方面使得非法经营罪更加混乱，另一方面造成垄断犯罪破碎，只涉及经营行为，不利于形成完整的刑事责任制度。
比较可行的做法是：在《反垄断法》第七章法律责任的规定中加入一条：“从事本法规定的垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而删去第52条和第54条的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”内容，使得垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断、拒绝、妨碍反垄断执法机构调查等行为都可据此适用刑法相关规定，保持法律体系统一。同时，可在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节增加“垄断罪”一条，对各种不同垄断行为作出规定，并且规定单位也可构成此罪。因为垄断行为破坏的是市场经济的良好自由竞争秩序，放在此章此节十分合理。
而刑罚种类，按照各国通行做法，采取罚金刑和自由刑两种即可。死刑对于经济犯罪过于严厉，不符合罪责刑相适应的原则，也不符合刑法的谦抑性。对自然人犯垄断罪，比照国外规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处3年以上1年以下有期徒刑，单处或并处罚金。对单位犯垄断罪，应当采取双罚制，对单位处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照自然人反垄断罪的规定处罚。罚金的数额根据犯罪情节决定，和造成的损失、获利以及承担能力等情况相适应。
同时可以借鉴国外的做法，规定特殊的自首条款，对最先自首的自然人，免除或科以较轻的刑罚，鼓励告发，达到帮助执法机构发现隐蔽的垄断行为的目的。
（三）垄断行为如何具体适用刑事责任：基于司法的视角
第一，在我国，目前的反垄断执法机构包括：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。可见，在行政执法上，商务部、发改委、工商总局都有执法权，而且有不同的分工，那么，如何与刑事程序衔接呢？一定不可能给予行政主体公诉权，在我国公诉权属于司法权力，由人民检察院行使。那可不可给予其侦查权，当反垄断行政执法机构发现垄断行为可能构成犯罪时，立案侦查，然后再移送检察院审查起诉呢？在我国享有侦查权的部门是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关走私犯罪侦查部门，如果要给反垄断执法机构侦查权，则因为分工不同三个部门都得给，这样一方面享有侦查权的部门大大扩大，不利于国家权力的合理分配，另一方面由于反垄断执法机构的侦查能力有限，会造成投入加大、部门扩张、侦查效果低。所以将垄断犯罪交给公安部门负责侦查比较合适，因为其有负责经济犯罪侦查的专门机构，侦查能力强，且由公安移送检察院审查起诉也是最主要的刑诉方式。因此，当反垄断执法机构发现垄断行为可能构成犯罪的，应当移送公安机关立案侦查，启动刑事诉讼程序。这最符合我国的国家权力体系，没有超出各个部门的职责范围。
第二，行政是否应是司法的前置程序，类似我国台湾地区的“先行政后司法”制度。我认为没有必要，因为并非所有违法垄断都要承担刑事责任，垄断行为的程度不同，应适用不同的法律。对于尚未构成犯罪的垄断行为自然不需要追究刑事责任，对于构成犯罪的垄断行为，在承担刑事责任的同时还要承担民事责任和行政责任。反垄断执法机构作为行政部门，在发现犯罪行为时，有义务进行揭发，没有权力先采取行政手段进行规制，这是对司法权的干涉，与《宪法》规定相违背。
同时当犯罪行为已经到达预备、未遂、中止甚至既遂的形态时，行为人即使进行纠正，也不能当然免除其刑事责任，否则与《刑法》和《刑事诉讼法》的规定相违背，因为只要有犯罪事实，需要追究刑事责任侦查部门就要立案，只有检察院才有权不起诉，只有法院才有权免除刑罚。因此，行政执法和刑事司法程序不能相互制约和干涉，两者之间不应当存在前置关系。
第三，还应当完善其他配套的程序，如对自首的特别宽免，规定应当免除或大幅减轻刑罚；行政执法机构与刑事诉讼各职能部门的配合，提供信息和证据；规定更严格的证据保全和财产保全制度等等。
三、结论
综上所述，建立反垄断法的刑事责任制度是符合垄断行为的社会危害性的，具有充分的必要性和可行性，是世界法治进步和完善的潮流，我国应当立足国情，在保持法律体系统一性的前提下，建立相应的刑事责任制度，使反垄断法和刑法的调整范围完美衔接，并且完善相应的诉讼制度，保障刑事责任的有效落实，更好的发挥法治在维护社会主义市场经济秩序和国家经济安全中的作用。
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发表于 2020-5-31 05:25:28
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发表于 2020-5-31 05:26:01
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