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摘要：商业秘密侵权案件中侵权行为的证明困难，是一个困扰当事人和司法机关的由来已久的问题。在实行证明责任分配一般原则的前提下，采用程序性技术手段降低证明标准，既有利于实现对商业秘密权利人的保护，又可实现围绕商业秘密而产生的各种利益之间的平衡。而通过在实体法中设立无过错归责原则的方法，无益于减少商业秘密侵权诉讼中的障碍。
关键词：商业秘密；证明责任；归责原则；证明标准减轻
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1001-905X(2011)05-00 5-03
侵犯商业秘密行为的隐蔽性、复杂性和多样性造成的证明困难，是制约商业秘密民事诉讼救济的重要问题。证明责任分配直接关系到商业秘密侵权行为证明负担的配置，成为解决该问题的第一抓手。然而，对于是否应该在商业秘密侵权案件中实行证明责任倒置以应对这一困难，目前理论与实践中还有争议和不同做法，由此导致的“同案不同判”的现象时有发生。在证明责任分配规则确定的情况下，怎样通过设立相关诉讼规则，化解发现案件真实与保护商业秘密之间的冲突，实现平衡当事人之间的诉讼利益，有效防止滥诉，需要进一步思考和研究。
一、商业秘密侵权行为证明困难与证明责任分配规则的选择
(一)商业秘密侵权案件实行证明责任倒置于法无据
“在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后，举证责任即被确定”。只要进行诉讼，证明责任总是从当事人提出要件事实主张时起至该主张被证明，固定地由一方当事人承担。如何分配证明责任取决于法律的事先规定，证明责任的倒置亦不例外。目前我国尚无专门的商业秘密保护立法，在《反不正当竞争法》及其他有关商业秘密保护的实体法和程序法乃至司法解释中，都未对商业秘密侵权诉讼中证明责任倒置作出直接规定。相反，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条则规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。显然该解释强调的是，侵害商业秘密案件的证明责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定处理。为此，商业秘密权利人应当对侵害人违法实施了获取、使用、披露或允许他人使用权利人商业秘密信息的行为承担证明责任，而不是由侵权人就取得商业秘密的途径负证明责任，在侵害商业秘密行为这一事实处于真伪不明状态时，应当由主张商业秘密侵权的一方承担不利的诉讼后果。
(二)不适用证明责任倒置，符合商业秘密保护的基本目的
证明责任倒置是大陆法系司法传统下的一个特有的概念，通常是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置与通常意义上的证明责任分配原则相反的证明责任分配规范，来实现法政策的价值取向。这种“倒置”是将证明难度极大甚至无法获得证据的一个或两个要件事实转由主张该事实的相对方承担证明责任。证明责任倒置表现出在侵权案件中减轻原告的举证责任、加重被告的举证责任的倾向。
有观点认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。”笔者认为，这种观点没有考虑到反不正当竞争法对商业秘密保护对象的特殊要求以及该保护对象上附着的多种利益。实际上，即使在商业秘密保护制度比较发达的国家，也没有关于商业秘密侵权行为的证明责任倒置的立法先例，其主要原因就在于因法律对商业秘密权和其他知识产权如专利权有着不同的保护目的。专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予权利人强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。如果对商业秘密给予专利方法同样的保护，一方面可能影响商业秘密权利人对有关可申请专利的技术秘密申请专利的积极性，对专利制度是一个非常大的冲击，其结果并非都是正面的；另一方面，对商业秘密中的经营秘密给予同样的强势保护，可能损及其他以合法手段获取相关信息人的权利。
实行证明责任倒置不利于实现对商业秘密权利保护与公共利益的平衡。“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要”。商业秘密权的排他性较弱，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密。在商业秘密侵权纠纷中，若实行证明责任倒置，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担，迫使被告不得不公开自己的商业秘密，是不合理加重被诉侵权人的证明责任。这样无法达到在保护权利人商业秘密的同时，也注意维护竞争自由、择业自由以及防止行业垄断的既定目标，反而会适得其反，从而损害诉讼的公正性，同时也不利于维护鼓励创新的社会公共利益。
(三)商业秘密侵权行为要件的证明责任不应由法官自由分配
《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条赋予法官在特定条件下自由裁量分配证明责任的权力，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这一规定是我国证明责任分配规则的重要组成部分，却只是关于证明责任分配的辅助性、兜底性规定，其功能意在完整概括证明责任分配规则，不留缺口。对该规定的适用应当严格遵循法定条件，不然动辄由法官自由分配证明责任，可能导致证明责任法定规则的空转，出现同类案件实行不同的证明责任分配规则、同案不同判、司法不统一的问题，会造成法的安定性和可预测性严重受损。
在这里，“法律没有具体规定”通常理解为现行实体法没有具体规定。由于直至最新的《侵权责任法》中对商业秘密侵权案件的证明责任分配问题也未有涉及，可以推测，在实体法中明确规定商业秘密侵权实行证明责任倒置，在近期内付诸立法的可能性比较小。而最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对商业秘密侵权诉讼证明责任的正态分配规定，无疑排除了法官在此类案件中自由分配证明责任的合法性。
二、商业秘密侵权行为证明困难与商业秘密侵权归责原则的确立
(一)归责原则直接影响证明责任分配的基本架构
归责原则不同，证明对象有别，对商业秘密侵权案件中原、被告的证明压力会有不同。具体分析可知：过错责任归责原则，是对商业秘密权利人证明压力最大的一种归责原则。商业秘密侵权责任的构成不仅要求有侵害知识产权的行为、损害后果及损害后果与加害行为的因果关系，还需要行为人有过错。为此，根据证明责任分配一般规则，原告要 承担较重的证明压力，对上述四个要件加以证明。而“无过错责任又称危险责任。其含义是，以损害事实的发生作为归责的依据，行为人承担责任不要求对损害的发生有过错”。若实行无过错责任原则，侵权责任的构成不以行为人的过错为要件，责任的免除和减轻更是受到法律的严格限制，这样，就从证明责任对象中排除了过错要件，并使抗辩要件范围变得更窄。若单纯出于对商业秘密权充分保护的考虑，似乎更宜选择这种归责原则。同理，在实行过错推定归责原则下，由于只要行为人实施了法律禁止的侵权行为，如果行为人不能证明自己没有过错的，即可推定行为人有过错，这样就在一定程度上减轻了受害人的举证负担，加重了行为人的责任。
然而，从归责原则出发寻找克服商业秘密侵权案件证明困难的出路，不符合证明责任分配问题上实体法与诉讼法的关系原理。归责原则严格法定，是侵权责任法上的基本原则。“凡是《侵权责任法》分则部分没有规定的具体侵权责任，属于一般侵权责任，应当适用《侵权责任法》第六条第一款规定，并且以其为请求权的法律基础，确定侵权责任，并且遵守《侵权责任法》总则性的一般性规定”。换言之，在具体的诉讼活动中，不存在法官自行裁量适用归责原则的权力。在法律没有作出严格责任或推定过错的归责原则情况下，不允许因为个案情况的特殊性，而改变归责原则并确定相应的证明对象。法律规范解决的是具有一般性和普遍性的问题，证明责任的预先规定，确定了同类案件具有同样的败诉风险，是实现法律适用面前人人平等的基本要求。因此，不应在具体诉讼中改变归责原则进而影响证明负担。
(二)归责原则与商业秘密侵权行为证明困难无关
通过在实体法上预先规定严格责任或推定过错的方法，是否能够化解商业秘密侵权行为的证明困难?回答依旧是否定的。原因在于，虽然严格责任几乎与证明责任倒置同时出现，但实行严格责任归责原则的正当性及其法理基础并不在于行为人有过错，而是因为形成了高度危险、特别危险。从严格责任的发展历史看，其保护对象主要涉及产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权领域，与知识产权的保护毫无关系。“无过错责任过分僵硬和严格，虽然有利于对权利人利益的保护，但过分限制了一般人的行为自由，使其动辄得咎，人们必然小心翼翼、畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，其结果必将抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展”。。因此，在制定商业秘密保护法中明确规定实行严格责任的做法，既存在法理上的承继障碍，又有立法价值取向上的重大平衡压力，难以预期。
如前所述，归责原则对证明责任分配的影响主要在于主观要件是否会成为证明对象以及抗辩范围上，因此它对于解决侵权行为要件的证明困难并无直接价值。针对商业秘密等知识产权侵权案件中存在的证明困难，试图采用无过错责任归责原则的方法来保护权利人的利益是不可取的。这种观点没有厘清归责原则与证明责任分配规则间的关系，将证明责任倒置与无过错责任直接对应，甚至将倒置误解为全部要件事实的倒置，是错误的。针对商业秘密权客体的无形性、侵权行为的隐蔽性以及侵害商业秘密行为的复杂性、当事人之间证据分布不均匀特点，在维持证明责任一般分配原则的前提下，探讨能够减轻当事人举证负担的程序性技术并提供相应的理论支持更具现实意义。
三、商业秘密侵权行为证明困难与证明标准减轻的适用
(一)降低证明标准以遵循证明责任分配规则为前提
采取合理法律技术或替代方法，适当减轻当事人对难以证明事项的证明难度，以满足个案的妥当性要求和实质正义，是各国诉讼理论与实践通行的做法。降低证明标准的主要做法有实行事实推定、证据妨碍推定、法官调查取证等。无论实行何种降低证明标准的方法，都必须符合相关法定条件和适用规则，绝非法官恣意妄为。我国诉讼实践中对商业秘密侵权案件实行的“接触加相似”的判断标准，就是实行证明责任减轻的一个具体做法。
“接触加相似”原则是人们对有关举证责任分配规则的一个概括说法。它最初出现在国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定中，在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中也得到了非常广泛的运用。“‘接触’是手段，‘相似’是目的，‘接触相似’是判断侵犯商业秘密的基本要求”。换言之，人民法院在审理商业秘密侵权案件中，在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告实施了侵权行为――采取不正当手段获得其商业秘密这一要件事实的证明，只要求原告证明被告所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时证明被告有获取其商业秘密的条件，而在被告不提出或无法证明合法来源这一抗辩要件事实的情况下，人民法院可以根据有关证据，认定侵权行为成立。
“接触加相似”原则的理论依据是事实推定，属于对证明标准的降低，而非证明责任倒置。有观点认为，“实质性相同加接触”原则是对被告使用相关信息的合法来源所进行的举证责任分配，“该证据规则的特点，是将证明责任在特定条件下，转移给了被告。在原告拥有商业秘密的前提下，原告证明了被告接触过商业秘密，被告的技术、产品与原告的相似，那么证明责任就转移到了被告一方：由被告证明合法来源，如果不能证明，则判定构成商业秘密侵权”。其实，“接触加相似”原则，形象地描述了在商业秘密侵权诉讼中原被告完成证明活动及其证明责任发生的顺序，并未改变民事诉讼法的基本证据原则，将它理解为证明责任的转移或倒置有失准确。就客观结果意义上的证明责任而言，固定性是其本质，转移的对象只能是行为意义上的证明责任。
(二)降低证明标准符合我国商业秘密侵权案件的审判实际和民众对司法的基本预期
商业秘密保护在我国的历史并不长，商业秘密保护意识不足、不能正确理解商业秘密，甚至无法说清保密点何在的当事人也大有人在，这在一定程度上影响了权利人采取合理保密措施的力度。而不当获取、不当披露、不当使用或允许他人使用商业秘密等侵权行为的隐蔽性、复杂性造成的证明困难，在强化当事人证明责任的举证规则下，对权利人维权更是雪上加霜。在此背景下，适时合理降低证明标准，有利于调动当事人的举证积极性，查明案件事实，同时也未对权利人科以过重的证明责任，有利于实现对商业秘密权的司法保护，符合我国民众对法官应当促进实体公正的形象定位。
除了采用“接触加相似”原则外，规范法官在审判活动中的指挥权，在当事人因客观原因无法举证的情况下，由法院依法采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验措施调查取证，正确适用证明妨碍推定，就具体的技术问题依法请求或委托有关专业部门进行技术鉴定等，都是实现降低证明标准的行之有效的方法，需要在审判实践中不断总结经验加以综合应用。
当然，实行证明标准降低还应当通过法官的释明活动，与当事人沟通法律观点，确保当事人对这一影响其实体和诉讼权利的重大裁量行为能够有提出异议、获得救济机会的程序保障。
综上，司法救济只是最后手段，若从根本上解决商业秘密侵权行为的证明困境，还需要从实体法和程序法的结合上寻找出路。进一步完善相关立法，为商业秘密法律保护提供更加完善的保护，在商业秘密侵权纠纷中设置禁令救济措施等，有利于从源头减少商业秘密侵权发生，在保护商业秘密权利人利益的同时，促进社会持续发展。唤醒权利人保护商业秘密的法律意识，从而采取切实有效的保护商业秘密的措施，也是不容忽视的着力点之一。
责任编辑 韩成军
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发表于 2020-5-29 03:49:15
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