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关键词：女权主义法学；性别平等；立法
【摘要】：女权主义法学兴起于20世纪六七十年代，其理论流派众多，解析性别平等的视角和重点也各有不同。本文重点评析了自由女权主义法学、激进女权主义法学、结果平等女权主义法学和综合女权主义法学以及后现代女权主义法学的性别平等观，并试图从它们的视角探讨中国立法应如何保障妇女权益，促进男女平等。
中图分类号：C 13. 8 文献标识：A 文章编号：1004-25 3(2009)03-0010-0
由于法律不仅反映而且也建构性别关系，所以一直倍受女权主义的关注。早在19世纪末到20世纪初的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律的讨论，但是女权主义法学作为一个独立的知识领域应当是20世纪六七十年代兴起的第二次女权主义浪潮的产物。女权主义法学的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，中国学术界对它的关注却非常有限，尤其缺乏借鉴其性别平等观分析中国立法实践的研究。所以本文将对女权主义法学的不同流派进行了梳理，力图呈现女权主义法学视野中的不同性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。
一、西方女权主义法学对性别平等的不同解读
(一)自由女权主义法学的形式平等观：强调法律的性别中立
自由女权主义法学的理论渊源可以追溯到资产阶级启蒙运动的自由主义思想。自由主义认为，个体都是相似的，并没有证据证明女性和男性先天就不一样，男女两性不会因先天利益的对立而形成两个性别阶级，所以性别关系不是在天生不平等的权力关系上形成的。这种历史形成的女性与男性的不平等关系是自由女权主义法学的立论点。她们主张，既然女性天生在理性和智力上并不比男性逊色，那么，只要女性与男性一样有平等的机会去行使权利，她们就可以作出有理性的、对自己有利的选择。
自由女权主义法学平等观是一种形式平等观，它的突出特点是强调男女两性的共性，淡化两性的生理差异，将“平等”视同为“同等”，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定，拒绝法律中任何承认男女之间的固有差异的做法，认为法律中的性别区分对待是以保护妇女为名而“合法地”剥夺妇女的权利、限制女性的自由。基于这种形式平等观，自由主义女权主义法学家拒绝法律给予怀孕妇女任何区别性对待和特殊保护，认为基于妇女怀孕、生育或养育孩子而作出的保护性法律规定，实际上强化了男女雇员之间的不同，会对妇女就业有非常不利的影响。
可见在自由女权主义法学论者看来，两性平等的标志就是女性获得与男性一样的法律上的平等权利。对于她们来说，男性是女性的参照群体，男性的生活是女性应追求的生活的标准，法律是建立形式上的平等而使得女性获得和男性平等地位的主要工具。自由女权主义法学相信可以不对社会结构和制度进行革命性变革就可获得妇女的平等。与自由主义的社会不断进步的观点一致，她们认为，国家和法律最终会成为性别中立的仲裁者，平等地保护男女两性的利益。一旦歧视性的规则被改变，平等的机会真正出现，性别平等也会随之到来。
(二)激进女权主义法学的性别平等观：基于对父权制的彻底批判
自20世纪 0年代第二次女权主义浪潮兴起以来，激进女权主义已经成为许多女权主义分析的中心理论。与自由女权主义者强调男女的相似性相反，激进女权主义认为，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级。两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致了性别不平等。
性别不平等是激进女权主义法学的出发点，她们声称妇女在所有国家中都一直从属于男性，指出男性的“优越性”放大了就是父权制，是跨历史压迫的来源。她们特别强调，男性对女性的性控制、强迫性生育和暴力威胁是维持父权制的关键。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳・麦金农所说，“对性的造型、指示和表述将社会组织成两种性别――女性和男性，这种划分暗示着社会关系的总和……就像对工人阶级的界定是为了便于一部分人有组织地剥削另一部分人，对女性的界定也为了便于一部分人对另一部分人进行性剥削”，所以国家、法律和政策都是男性的保护伞，是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具。女性的性别不平等不仅是一个由“坏”法折射出的历史性的偶然，而且是男性设计的产物。麦金农还谈到：“国家在女权主义看来是男性的。法律用男性的方式看待和对待女性。自由主义的国家按照男性这一个性别的利益而通过法定的规则、社会关系和实体政策来强制地、独断地构建了社会秩序。它通过在每一层面上体现和确保男性对女性的控制来达到这一点”。
激进女权主义法学认为，只有推翻父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，并指出，在现有法律体制内单纯增加女性的权利，尤其与男性相同的权利并不能真正实现平等。她们认为，法是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的。法律作为男性统治的社会的不可分割的一部分，使性别等级制度永久合法化。作为一种男性统治的工具，法律控制和调节着男性获取各种资源，如工作、土地、财产、机会等的特权。反过来，这些特权又巩固和加深了压迫性的社会结构和社会关系。那种认为法是公平合理而中立的观点，是站不住脚的。因此，激进女权主义者倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。
(三)结果女权主义法学和综合女权主义法学的实质平等观：关注平等的效果
自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，并对因为没有考虑性别因素而导致的不平等提出了挑战，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。当这两种理论在实践中遭遇了自身难以回答的问题时，它们的目光都转向了最后的平等效果。
对于自由女权主义法学，面临的挑战是如何在传统自由主义的理论范畴内说明女性和男性的实质不平等问题。由于实践证明，通过性别中立的法律来完全像对待男性那样对待女性其实是对女性不利的，她们不再像以前那样过分强调规则的平等。她们认识到：“平等地实施一个男性制定的法律体系并不能够显著地改变妇女的劣势处境”。无视男性和女性不同的处境而同样地对待他们只会重复甚至可能加剧既有的不平等。所以，为了使妇女能够获得相对于男性的平等结果，女权主义者不仅需要考虑法律规则，还需要思考法律的效果――这就是结果平等女权主义法学的立足点。
当自由主义女权主义者将关注点集中在法律的性别化效果上的时候，激进女权主义者则开始反思分离主义的局限性。在实践中，激进女权主义者与既有父权制的法律体系分离的主张往往导致她们自己被孤立和边缘化，使她们不能为那些父权制的受害妇女提供支持和帮助。女权主义者认识到，为了实现根本的改变，必须制定改造包括法律在内的所有现 有机制的策略。这些接受激进女权主义的父权制理论但拒绝极端的政治立场的女权主义者自称为“综合女权主义者”，她们提出，应将传统激进女权主义者关于建立一个以妇女为中心的社会来取代父权制社会的主张转变为强调在所有的社会机制(包括法律)内加入女性主题和妇女的声音与经历，认为重点应是有效挑战性别不平等现象，而不是颠覆整个男权世界。
(四)后现代女权主义法学的解构平等观：在差异的基础上寻求平等
进入20世纪90年代后，女权主义法学吸收了后现代主义的理论成果，开始用后现代模式研究性别问题。虽然她们依旧像激进女权主义法学家那样质疑法的客观性，但同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。后现代女权主义者主张女性的经历不是统一的、固定的，而是通过每个女性的种族、阶级、宗教、年龄、身体条件以及精神状态过滤后形成的东西。因为认识方式是由个人经历决定的，因此根本不存在什么单一的男性标准和女性视角。
后现代女权主义法学的平等理论直接把批判的矛头指向二元思维方式本身，敦促人们彻底摒弃男性和女性这样的分类，拒绝把这些词语当作跨越时空和文化的、不可改变的、唯一的、本质上的类别。后现代女权主义法学强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构白人中产阶级妇女在女性中的“中心”地位，不仅关注女性的边缘地位，更注意到处于女性群体边缘的女性的经历和话语；不仅反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义法学中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等，甚至否定女性对主体性和“自我”的追求。这些转变都标志着女权主义法学理论已经从现代法学过渡到后现代法学阶段。
二、不同女权主义法学流派性别平等观的贡献与局限
(一)自由女权主义法学
自由主义女权主义法学所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式。自由女权主义法学认为，传统法学认可并维持公／私领域的划分，给女性进入公领域设置障碍，使得即使已进入公共领域的女性也经常受到不平等对待。女性被束缚在私领域中，自我意识无法得到体现，成就感无法得到满足，严重影响了广大女性的身心健康。因此，自由主义女权主义法学一开始就致力于打破传统法学关于的“公领域”和“私领域”的界线。为了实现这一目标，自由主义女权主义平等观淡化男女差别，反对法律上基于性别的分类。在自由主义女权主义法学平等观的影响下，20世纪10年代，女性开始冲破阻力进入传统的男性领域，获得了更多的平等权利。
但是随着妇女运动的发展，自由主义女权主义法学的形式平等观的局限性也日益凸现，女权主义者开始认识到，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的、实质的平等。例如，加拿大和许多西方自由主义国家在10年代和80年代有关家庭和强奸法律的修改并没有使很多妇女受益，有的妇女获得的救济甚至还不如旧法实施时。自由女权主义法学理论的局限性在加拿大1982年实施《权利和自由宪章》后更为明显，这部宪章对形式上的平等权利进行了明确规定。但是，法院有关判决表明，司法中对于形式平等原则的过度强调会创造了一个公平的假象，掩盖了男女事实上的不平等，这对于女性其实是非常不利的。
(二)激进女权主义法学
激进女权主义法学对父权制的批判揭示了法律中隐含的男性标准，对法律的客观性和中立性提出了公开质疑。麦金农指出，法律体系从根本上讲就是有悖女性利益的，就是设计用来维持男性统治的。㈣与自由主义女权主义法学为了淡化男女差异，尽量避免分析性和性暴力等问题不同，激进女权主义法学非常关注女性在性方面所受统治的研究，把两性在性方面的不平等看成是男女不平等的一个重要方面，从而扩展了女权主义法学平等分析的范畴。在激进女权主义者的努力下，妇女在性方面受到的压迫和歧视，包括婚内强奸、性骚扰在内的性暴力现象越来越受到重视，被视为是男女不平等的一种表现，对法律实践产生了非常重大的影响。
但是同样在20世纪80年代早期，激进女权主义法学理论和实践的局限性也变得非常明显。女权主义者发现，创造以妇女为中心的体系和机制来替代包括法律等在内的男性体系和机制实在是说起来容易做起来难，而且就算她们想这么做，她们也没法脱离既有的体系和机制。例如，许多激进女权主义者都积极参与为受到男性伴侣虐待的妇女建立暴力干预中心和庇护所的活动，但是她们发现，仅凭她们自己的力量难以维持这些机构的运转，要想获得资金和其他资源，和“男性的”国家和法律机制的合作是必不可少的。
(三)结果平等女权主义和综合女权主义法学
结果平等女权主义法学和综合女权主义法学理论在实践中逐步融合，具体体现在它们各自的信徒在法律改革中力图兼顾结果平等和女性的特殊性原则。换而言之，她们既注意形式和实质平等，又强调不同性别间和同一性别内的区别。在加拿大，两种理论的融合被妇女法律教育和行动基金会(简称LEAF)的历史放大。LEAF创立于1985年，是加拿大非常有影响力的妇女法律组织，其宗旨是通过立法推进女性的平等。结果平等女权主义者和综合女权主义者的合作促成了LEAF成功干预了加拿大最高法院的一系列重大案件，成功地在判例法中纳入了她们关于妇女的从属性和实质平等的分析。
通过LEAF的杰出表现，结果平等女权主义法学和综合女权主义法学共同开创了一条通往性别平等的新途径，证明女性的从属地位并不是天生的而是社会建构和法律强制的，可以通过法律的改革来促进社会的变革，获得女性的实质平等。但是它们究其实质只是在自由女权主义法学和激进女权主义法学基础上的一种调和，缺乏开拓性的理论创见，对妇女运动的启发不像其他女权主义法学理论那样富有革命性意义。
(四)后现代女权主义法学
自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。但是，两种理论的工具主义的、两分式的分析方法遭到了普遍质疑：它们将法律等抽象概念具体化为决定性和控制性的角色，或者是妇女的解放者或者是压迫者。同时两个理论都是本质主义的，都将法、国家、性别，社会性别等概念的含义先天化，使得这些概念被统一化，导致了简单的两分现象，如男性的和女性的划分。为了避免具体化和本质主义，女权主义者借鉴后现代主义的观点发展了后现代女权主义法学理论，颠覆了形而上学的二元对立论，认为权力机制和社会机构之间存在相互的促生关系，提出社会和法律关系由大量的权力关系组成，并通过活动和实践随时复制这些关系。个人的主观想法和客观实践是由性别、种族、阶级、年龄、性等复杂和矛盾的系统构成，这些系统自身也在不断复制，由此导致差异的广泛存在。
后现代女权主义法学反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念，被批评从根本上动摇了女权主义存在的基础。如何使后现代主义对宏大历史叙事的怀疑和对本质主义的解构与女权主义的社会批判性完美结合，一直后现代女权主义法学面临的难题。后现代女权主义法学在理论上的重大启迪意义已毋庸置疑，但由于其概念模糊、表达晦涩、不易把握和应用，它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义法学理论要有限许多。
三、女权主义法学平等观对中国立法的启示
“男女平等”是女权主义针对女性长期以来在社会中受到性别歧视和性别压迫的现实提出来的。在性别歧视和压迫依旧存在的今天，通过法律保障和促进两性平等权利依旧是实现妇女解放的必要途径和重要手段。女权主义法学理论虽然起源于西方，理论和实践也有着各种局限，但是其关于妇女共同面临的性别不平等困境的法律解析和对性别平等途径的多方位探讨，对于中国在立法中贯彻男女平等原则仍不乏积极的借鉴意义。
(一)宏观启示：法律应保障两性的实质平等。而非形式平等
对法律保障的男女平等的内涵可以有两种界定：一种是形式上的平等，即提供法律上的无差别对待，同等地对待男女两性；另一种是实质的平等，允许法律根据两性生理性别和社会性别的差异给予一定限度的差别对待。回顾西方女权主义法学的发展历程，我们不难发现：
1 形式平等不能带来真正的男女平等
自由女权主义法学的实践证明，形式平等虽然对于女性争取与男性同等的法律地位有着重大的历史意义，但是性别中立的法律忽视男女生理上的差异和因历史和现实原因而造成的妇女在文化、经济、政治资源占有上的不利处境，最终不利于实现真正的两性平等。激进女权主义法学的分析进一步说明，对妇女的性别歧视是系统的，是父权制的产物，无视制度和社会结构上的男性特权和女性劣势而简单地追求形式的平等，企图通过无性别倾向的中立立法来保障和促进妇女权利，从而实现男女平等无疑缘木求鱼，不可能成功。
2 实质平等应当是建立在承认差异的基础上
结果平等女权主义和综合女权主义法学通过LEAF的成功运作说明，真正的性别平等应着眼于争取妇女事实上的平等权利，力求实现实质的社会公平；要求立法者以妇女的实际利益为依归，以结果平等为方向，来厘定保障妇女人权的法律与法规，力图弥补妇女因其不利地位而失去的平等。为了使发展条件不平等的妇女获得与男性平等的发展机会，通过法律给予妇女一定的特殊待遇和保护是合理且必须的，是实现男女平等的必由之路。后现代女权主义法学对统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念的解构则提示立法者不存在普遍的权利，女性因为其阶级、种族、能力甚至年龄的不同权利都可能有所不同，所以应从不同妇女的具体经验出发，承认不同群体的不同需求，在差异的基础上设计法律，寻求性别的平等与和谐。
(二)具体启发：以中国女职工特殊劳动保护立法为例
中国已经基本上形成了以《宪法》为依据，以《妇女权益保障法》为主体，包括《劳动法》、《女职工劳动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》等法律法规在内的有关女性劳动权利的法律保障体系，不仅规定了男女平等就业和同工同酬的权利，而且对女职工特殊权益作出了保护性规定，例如女职工禁忌劳动范围、产假、“四期”保护等。但是关于法律是否应该对女职工予以特殊劳动保护规定的争议一直没有停止。
1992年《妇女权益保障法》颁布时，时任全国人大常委会内务司法委委员的胡德华认为，由于妇女在生理上有别于男子，她们身挑两副重担，既要养育子女，又要参加工作。因此，必须在劳动工种和劳动量的负担、“四期”保护及生育等方面对妇女有特殊照顾，才能保障妇女有条件和男性一样健康安全地参加劳动。持反对论的学者却针锋相对地指出，保护性立法虽然一定程度地改善了女性的健康状况和工作条件，但是它们的负面影响也是显而易见的。例如，禁忌劳动范围的规定在一定程度上限制女性从事某些行业和工种，事实上是以强制性立法的形式部分剥夺了女性的就业权；而产假、“四期”保护、女职工禁忌劳动的规定必然会导致企业用人成本的提高，导致女性在劳动力市场中的总体竞争弱于男性。所以，为避免“保护性歧视”，法律不应对男女两性实行区别对待。
借鉴西方女权主义法学的平等观进行分析，我们不难发现，反对保护性立法的观点其实与自由主义女权法学的形式平等观是根本一致的，都试图通过性别中立的法律来实现性别平等。这种观点是不可取的，但是对反对论的批判并不表示笔者赞成肯定论者的解释。因为按照通行的解释，中国女职工特殊劳动保护立法的基础是女性生理的相对弱势，这种以生理的差异解释保护性立法的做法很容易造成误导，让人错以为男女不平等是两性的生理差异导致的，所以自然是不可避免的、可以接受的，从而导致对性别不平等现象的漠视和默认。事实上，根据激进女权主义对于父权制的分析，造成性别不平等的根本原因是歧视性的社会结构和社会关系，对处于社会弱势地位的妇女采取保护性措施，正是为纠正这种不平等现象以建构实质的平等。所以，对于女职工特殊劳动保护立法原因的正确解释应当引导社会认识男女不平等的社会和历史渊源，而不应停留在生理差别的表向上。
此外，我们也应看到持反对论者对“保护性歧视”的担忧是不无道理的，因为女性由于法律的保护性规定受到就业歧视的现象确实存在。对此我们应借鉴结果平等主义法学的观点，在制定法律时着眼于实质的平等。例如，在规定产假和“四期”保护相关规定时，应制定配套的规章制度来分散企业的压力，降低企业雇用女职工的成本，保证女性就业时不会因此受阻。另一方面，我们也可借鉴后现代女权主义法学的观点，从不同女性的经验出发来促进她们权利的实现。例如，应重新审定女职工禁忌劳动范围，不是简单地将所有妇女都拒之门外，而是制定从业标准，在承认个体差异的基础上授权女职工根据自身的情况选择是否竞争上岗。
总之，男女平等是中国宪法的基本原则和基本国策，应贯穿于中国社会主义法律体系建构的各个环节和全部过程。我们应结合中国国情，加强对女权主义法学理论和实践的研究，从不同角度探讨男女平等的真实含义，发展中国的男女平等理论，从而指导立法实践更好地保障妇女权益，促进两性的平等与和谐。
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发表于 2020-5-28 13:27:04
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