美国司法审查制度产生的正当性基础

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【摘要】：马伯里诉麦迪逊一案被学界公认为美国司法审查的先例，并因此成为学者们讨论美国司法审查的切入点。然而，马伯里案的发生并不是一种巧合，而是美国宪政的必然结果。事实上，在马伯里案之前，美国司法审查制度的产生就已经具备各种条件。具体而言，宪政思想为美国司法审查制度的产生奠定了思想根基，宪政实践为美国司法审查制度的产生树立了历史典范，而宪政法律则为美国司法审查制度的产生提供了法律依据。 【关键词】：美国司法审查；宪政；马伯里案；宪法 　　中图分类号：DF2；DFD　文献标识码：A　文章编号：1001－598l(2011)05－0054－04 　　 　　在论及美国司法审查制度时，马伯里诉麦迪逊一案(以下简称马伯里案)会毫无疑问地成为学者们的关注焦点，因为该案被认为是开创了美国司法审查的先河。然而，该案的发生并不是一种偶然现象，而是历史的必然。事实上，在马伯里案之前，美国司法审查制度就已经具备其正当性基础。 　　 　　一、宪政思想：美国司法审查的思想基础 　　 　　近代以来，西方先进的宪政思想，尤其是柯克、洛克、孟德斯鸠及汉密尔顿等人的宪政思想为美国司法审查制度的产生奠定了思想基础。 　　 　　(一)柯克：权力受制于理性 　　柯克的权力受制于理性思想包括限制国王的特权和约束议会的权力。在限制王权上，他认为：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”在约束议会的权力上，他认为议会的权力应该同样受到理性的约束，这一点在他对邦汉姆案的著名评论中得到了见证。他指出，“在很多情况下，普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”正是根据柯克的观点.该案中议会制定的规定皇家医学院既颁发证书又行使罚款和监禁权的法律是无效的，因为根据普通法或理性，一个人不可能既是法官，同时又是当事人。据此，邦汉姆赢得了该案的诉讼。 　　从客观上而言，柯克的思想并没有在英国取得统治地位，对此，曾有学者评论他的“功劳可能就是对建立违宪审查制度的一次徒劳无功的尝试”，因为“普通法院从未承担对英国议会立法的违宪审查权力”。然而，柯克的思想却为美国早期的司法审查制度提供了依据。对此，哈佛大学法学院院长庞德曾评论：“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。柯克的司法审查思想与自然法和自然权利思想的结合，成为北美殖民地与英国政府进行斗争的锐利武器。一个典型的例子是马萨诸塞的地方法官于1 51年作出的一项裁定。在该裁定中。地方法官认为易普威治镇向居民征税的决定无效，因为该决定违背了基本法的理性。同时，柯克在邦汉姆案的评论经常被引证，一位纽约人在1159年曾漫不经心地提到“宣布它们(法律)无效的司法权力”。 　　 　　(二)洛克：二权分立 　　洛克是美国以宪法限制权力这一思想的创始人，他在吸收柯克思想的基础上，发展了柯克的理论。 　　洛克认为，国家的权力包括立法权、执行权和对外权。其中，限制立法权是他法治思想中最为深刻的内容之一。至于对外权与执行权，他认为这两种权力尽管有区别但又很难分开，因此它们应该由相同的人掌握。因此，洛克的分权理论实际上是二权分立，即立法权与执行权的分立。在他看来，这两种权力应该分立的理由主要有两个方面：其一，法律可以在短期内制定，因此，立法机关不必是一个常设的机关；而法律的执行是经常的事情，因此，需要一个常设的执行机构。所以，立法权和执行权应该分立；其二，如果拥有法律制定权力的人又同时掌握执行这些法律的权力，那么这就会给人们乐于攫取权力的弱点以很大的诱惑，从而他们可以使自己不服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律符合他们的私利，因而，他们就会有悖于社会和政府的目的。 　　洛克的二权分立学说深刻地影响了美国的宪政。他确立的有限政府原则是美国宪政思想的重要渊源。对此，考文评论道：“如果没有洛克的或某些类似的思想背景，司法审查制度早在1890年就一定已萎顿停滞了，而今天它是宪法领域里最有活力的制度。”具体而言，洛克对美国宪政的影响主要体现在他对立法权的限制上，他的基本观点是：立法权不是专断任意的权力；立法机关不能大权独揽。以临时的专断命令来行使统治，而必须依据颁布的、长期有效的法律来统治，并由资深法官来执行司法和判定臣民的权利；立法权不能转委托；立法权并非国家的终极权力，因为社会始终保留着一种最高权力。尤其值得一提的是，他在对立法权的限制中提到了司法权，这表明他已经预见到了美国司法审查的基本前提：立法权必须与司法权分离。 　　 　　(三)孟德斯鸠：三权分立 　　孟德斯鸠在吸收洛克思想的基础上，将“裁判权”从“执行权”中分离出来，并因此形成了立法、行政和司法三权分立的近代分权学说。 　　孟德斯鸠把国家的权力分为三种：立法权力、行政权力、司法权力。在此基础上。他提出了权力制约的观点。他认为，只有以权力制约权力，才能防止权力的滥用。在提及这三种权力应该如何制约时，他首先强调立法机关内部的相互制约：对于立法权的行使而言，贵族团体和由选举产生的代表平民的团体应同时拥有立法权。其次，他强调行政权对立法权的制约：“如果行政权没有制止立法机关越权行为的权力，立法机关将要变成专制；因为它会把它所能想像到的一切权力都授予自己，而把其余二权毁灭。”当然，他并不认为行政机关能够直接参与立法。最后，他强调立法权对行政权的制约：立法权不应该对等地限制行政权，但为了防止行政权的滥用，应该为这种权力的行使设定限制。 　　孟德斯鸠的三权分立理论，不仅明确界定了国家三种最基本的权力，而且提出了三种权力彼此制约的必要性和现实操作性。他的理论不仅在欧洲大陆发挥了巨大的影响，而且对美国宪政制度产生了直接的影响。早在美国独立战争时期。争取独立的领袖们就极力主张在美国建立盂德斯鸠所主张的三权分立、权力制约的联邦制共和国。由于美国宪政制度中的权力划分遵循了孟德斯鸠的三权分立架构，从而使孟德斯鸠所描述的裁判权为美国司法部门的安排提供了理论依据，使司法部门独立于政府其他部门。联邦党人汉密尔顿等在《联邦党人文集》中论证美国司法审查的正当性时，大量引用了孟德斯鸠的观点。例如，在第四十七篇中，麦迪逊对立法、行政和司法权应该分立的论述，以及在第七十八篇中，汉密尔顿对美国正在发展中的司法审查实践的简单勾勒等，都是以盂德斯鸠的三权分立理论为基础。 　　 　　(四)汉密尔顿：分权与制衡 　　在盂德斯鸠的权力分立学说中，他仅强调了立法权与行政权之间的制约与平衡，并未赋予司法部门任何控制其他部门的权力。基于此，汉密尔顿提出了分权与制衡理论，从而使权力制约理论最终走向成熟。 　　根据汉密尔顿的分权与制衡理论，国家的权力分属立法部门、行政部门和司法部门，它们分别享有立法权、行政权和司法权，并且这三种权力之间应该相互制约。具体而言。在对立法权的制约上，总统有法律提案权和对立法机关制定法            律的有限否决权，最高法院对立法机关制定的法律有宣布是否违宪的权力；在对行政权的制约上，立法机关对行政官员有质询权和弹劾权以及总统签订条约和任命官员的批准权，法官对行政官员有某些审批权；在对司法权的制约上，立法机关有决定最高法院法官人数的权力，有批准除最高法院外各级法院设立的权力，有宣判叛国罪的权力，有弹劾、免职法官的权力等，总统有特赦权和最高法院法官的提名权。汉密尔顿的分权与制衡理论旨在削弱立法权、加强行政权及扩大司法权。其中，对司法权的扩大是其理论的核心所在，因为司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因此，必须给予司法机关有效制约其他部门的权力，即司法审查权，这样才能从根本上平衡三权。 　　汉密尔顿的分权与制衡理论对美国司法审查产生了直接且重要的影响。在《联邦党人文集》第七十八篇中，他对司法审查问题作了前马歇尔时代最为经典的论述：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。……在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”同时，他对法官解释宪法的阐述成为重要的司法审查原理，即“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”对此，施瓦茨评论道：“汉密尔顿的语言构成了马伯里案的基础，即认定违宪审查权是宪法制度的核心原则。马伯里案的法律意见多少可以被解读为《联邦党人文集》第七十八篇的一个脚注。” 　　 　　二、宪政实践：美国司法审查的实践基础 　　 　　在谈到美国司法审查时，美国著名法律史家施瓦茨说到：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1180年到1181年间，至少有8个州的判例直接涉及维护司法审查权的问题。”他后来又指出：“即便马歇尔―尽管他是法律方面的巨匠一也并非是在一张白板上涂写他的法律意见。相反，马歇尔在马伯里诉麦迪逊案确立的规则与其同时代和前代人所阐释的内容紧紧结合在一起。作为该规则的核心要素，司法审查是当时法律传统的一部分，源于殖民地和独立战争期间的经验。随着独立战争期间成文宪法的出现，开始以现代术语来表达司法审查权。”而斯诺维斯对美国从独立到联邦宪法通过之前案件记录的研究表明，当时已经涉及到了司法审查问题。由此可见。在马伯里诉麦迪逊案之前，美国司法审查制度就已经具备了坚实的实践基础。 　　 　　(一)北美殖民地时期的宪政实践 　　由于北美殖民地时期的政治以英国的宪法结构为基础，因此，英国《大宪章》所体现的精神一限制国王和议会的权力。深深扎根于殖民地。 　　北美殖民地时期反对议会至上的第一个案例是Paxtonv.Gray一案。该案争论的焦点是，马萨诸塞最高法院是否应该向海关官员签发协助收缴走私物品令，因为议会法令授权它这样做，该令状旨在授权海关官员实施议会通过的海关法。在案件的辩论中，Otis律师认为，海关搜查行为侵犯了马萨诸塞人民的权利，他因此提供了许多论据以支持其观点。其中，他引用了柯克在邦汉姆案的著名评论，他指出：“至于议会法令，违背宪法的法令是无效的；违背自然公正的法令是无效的；并且如果议会法令应该以申诉的语词出现。它就应该是无效的。法院必须使这些法令废弃。”该案中Otis表达的观点在美国独立革命前被频繁地引用。并且再次发表在1113年波斯敦报纸上。该案在美国独立战争之后仍具有不可忽视的影响，它激发18世纪美国律师向占统治地位的立法至上原则提出了明确的挑战并呼吁司法审查。同时，该案毫无疑问地导致了美国独立后州法院的一系列司法审查实践。 　　反对议会至上的第二个案例是陪审团推翻法院的一项裁决而使相关的法令无效，即Ervlng v.Cradock一案。在该案中，原告系一位船主，他提起了一项非法侵入之诉，被告是一个皇家财政收入官员，他指控船主走私而扣押了其船只。一个皇家海岸事务法庭对该案进行了判决并裁定将船只及货物予以没收交给国王。原告不服判决并因此向殖民地最高法院提起了诉讼，而最高法院的五位法官都认为海事法庭的裁定是最终处理，并且因此不能按照普通法非法侵入之诉受理此案，同时告知了陪审团。然而，陪审团依旧受理了原告的诉讼，并因此推翻了海事法庭的裁决。虽然五位法官完全认识到这种裁决实际上使马萨诸塞的航海法无效，但是，他们没有驳回陪审团的裁决并因此重新进行判决。 　　 　　(二)独立后各州的宪政实践 　　美国独立后到联邦宪法颁布之前，有三个典型的案例涉及司法审查，在这些案例中，法院或者明确地声称有权宣布违宪的立法无效，或者以法律解释为由使成文法归于无效。 　　第一个案例是1182年弗吉尼亚州的州诉卡顿(Common-wealth v.Caton)案。在该案中，被告卡顿等三人因触犯弗吉尼亚州的叛国法被判有罪。1182年，州众议院将他们赦免，但参议院不同意。被告因此声称，叛国法是违宪的。在判决中，法院否定了赦免的有效性。法院虽然没有宣布叛国法无效，但肯定了宣布违宪法令无效的权力。在该案中，法官乔治.韦思对司法权给予了最有力的捍卫，他指出，如果立法机关制定的法律超越了人民为其设置的界限，那么司法机关便有权阻止该法律的实施，并宣布由此制定的法律因违宪而无效。 　　第二个案例是1184年纽约州的拉特格斯诉华丁顿(Rutgem v.Waddlngton)案。在此案中，法官通过法律解释而拒绝适用一部法规，该法规授权在占领期间出逃及财产被英国没收和使用的公民向法庭提出侵害赔偿之诉。在裁决中，詹姆斯.杜安法官根据人类自然权利和自然法对法律进行解释并拒绝给予原告赔偿。从而拒绝了该制定法的适用。他在法律解释中提到：“法院有责任按公平原则对其做出解释，法院也只有在这个意义上才可以不予考虑该法律。否则该法律的实施将是不合理的。”在此，立法至上的原则受到了人类自然权利和自然法的严重挑战。 　　第三个案例是118 年罗德岛的瑞韦德诉文登(Trevettv.Weeden)案。在该案中，被告受到了罗德岛立法机构制定的一项法规的起诉，该法规宣布拒绝接受州发行的纸币是犯罪行为，并且因此而受控的人不能获得陪审团审判。在判决中。法官瓦勒姆通过法律解释拒绝了该法规的实施，因为该法规违背了自然法并且侵犯了公民由陪审团审判的基本权利。他指出：陪审团审判是公民享有的基本权利，立法机关不能剥夺这一权利；陪审团审判一直被视为英国宪法中一个首要的、根本的、最基本的原则。他进而指出：“无法施行的议会法案(是无效的)；如果从这些法案中得出任何荒唐的结            局，明显与普遍理性相冲突。那么，与其伴生的荒唐结果一道，这些法案都是无效的。”法院在判决中采纳了他的观点，从而拒绝了该法规的实施。 　　 　　三、宪政法律：美国司法审查的法律基础 　　 　　美国的宪政法律为马伯里诉麦迪逊案提供了法律依据，具体包括普通法、宪法和法律。 　　 　　(一)普通法 　　尽管美国独立之后宣布了其宪制与英国政治的决裂而建立在人民的意志之上。但源于英国的普通法依旧被继承了下来，其法律至上原则因此成为美国的宪政基础。普通法的法律至上原则在不同的时期具有不同的内容：在早期，它意味着国王不得凌驾于法律之上。亨利三世统治时期，王座法院的布雷克顿大法官在其巨著《论英国的法律和习惯》中就明确提出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。……同样，对于帝国而言。没有什么比依照法律生活更恰当的了，而使君主统治服从于法比依法维系的帝国要更伟大。”因此，普通法的权威在议会的法令和王室的法条之上。现在，普通法的法律至上原则意味着政府机构的行为要受到普通司法程序的审查。这也是美国制宪者在确立法院的司法审查权时受普通法影响的结果。例如，汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出：“对法律进行解释乃是法院之正当而特有的职责”，“宪法是，事实上，也必须被法官视为根本性法律”，由此他得出结论：如宪法与制定法在具体案件中发生冲突，则法院必须宣布后者无效。在此，汉密尔顿的推理前提就是普通法的法律至上原则。 　　 　　(二)宪法 　　美国司法审查尽管在宪法的具体条文中没有明确地规定，但显然隐含其中。美国宪法第3条第2款规定：The judi.eial power shall extendto all cases，inlaw and eqIlity，arisingllll-derthis constitution，the laws of the United States，and treatiesmade，or which shall be made，under their authority……依汉密尔顿的翻译“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法与衡平法之一切案件，涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件……”这种翻译不但明确了司法机构应该根据宪法审判案件，而且还应维护宪法。他因此对宪法规定的司法审查进行了有力的辩护：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案等。对立法机关的限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如果没有这项规定，那么一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。在他看来，如果宪法没有关于司法审查的规定，那么宪法规定的基本权利将成为一纸空文。 　　 　　(三)法律 　　从上述分析可以看出，美国司法审查并没有明确地体现在宪法的措辞中，而是隐含在宪法的整体架构所追求的可欲目的之中。基于此，美国第一届国会通过的第一部《司法法》即1189年

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