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中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2011）11-0240-02
【摘要】：本文首先对“阴阳合同”的概念进行了界定，并在此基础上揭示了其社会危害性及盛行的原因，经过上述分析之后，又对“阴阳合同”的效力以及如何预防“阴阳合同”的产生，提出了自己的见解。通过对建设工程领域中“阴阳合同”问题比较全面并相对深入的分析，以期能够杜绝此类问题的发生。
关键词：建设工程；阴阳合同；效力认定；如何规制
在现阶段，我国的建筑市场中，“阴阳合同”广泛、大量存在的事实，已经成为公开的“秘密”，并且也是当前我国建筑市场秩序混乱的重要根源之一，其产生的危害有目共睹。正是基于上述事实，使得“阴阳合同”成为合同管理中最棘手的问题，各级政府职能部门下了大力气，采取了一系列措施，但几年的实践证明收效甚微。所以，我们有必要对建设工程领域中广泛存在的“阴阳合同”问题进行较为全面、深入的分析，这就引出了今天我们要讨论的主题。
一、“阴阳合同”的概念界定
阴阳合同并不是法律明确规定的概念，在《合同法》中并无相应的条款来界定其内涵。从其特点来说，“阴阳合同主要指为了实现一个交易目的，合同当事人签订两份不同的合同，一份合同具有公示性，另一份合同具有隐蔽性。同时，合同当事人往往有规避法律、法规或者规范性文件的意图，或者有获取非法利益的目的。”[1]由此可见，“阴阳合同”最大的特点就是“阴阳并存”，即公示性与隐蔽性同在，公示性是实现隐蔽性的必要形式，二者缺一不可，而且兼有获取非法利益的目的。
在建设工程领域，“阴阳合同”主要出现在《招标投标法》实施之后，它是“阴合同”和“阳合同”的总称。其中，“‘阳合同’是指工程建设单位(发包人)与施工单位(承包人)按照《招标投标法》的规定，依照招投标程序及招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。”[2]“而‘阴合同’则是指工程建设单位(发包人)与承建单位(承包人)为规避政府管理，未经过合法的招投标程序在私下订立的且未在建设工程行政管理部门备案的建设工程施工合同。”[6]在一般情况下，“阳合同”在内容、形式及程序上是合法的，并且对外是公开的，其主要的功能就是应付法定主管部门的审核和检查。而“阴合同”对于合同的价款、工期等实质内容的规定与“阳合同”有很大的不同，其并不对外公开，但却是建设单位与施工单位实际履行的合同，其最终的目的就是建设单位即发包人为了实现自身利益的最大化。
二、“阴阳合同”的社会危害性及其盛行的原因
（一）“阴阳合同”的社会危害性。
1．使建筑质量失去保证。
上乘的建筑质量应当是每个建筑企业所追求的，也是社会一直所关注的热点问题。近年来，建筑质量问题频发并呈逐年上升的趋势。我们总能在新闻中找到相关的内容，比如说今年民众一直热议的“楼倒倒”、“楼歪歪”、“楼脆脆”等。这些“豆腐渣”工程给公私财产造成极大的损失；给人民生命健康带来极大的危害。究其原因可能有很多方面，但建设经费不足却是其中最重要的原因之一。一般情况下,只有那些具有一定的规模、技术先进的企业才可能以较低的成本建造出符合工程质量标准的建筑。而通过公开招投标，这些企业的优势就显现了出来。但是，一些不具有竞争优势的企业为了中标，往往会采用不正当的手段，而签订“阴阳合同”就是其中最重要的一种。由于“阴合同”中所规定的工程造价较低，故承包人为了降低成本,往往会出现偷工减料、违法分包、非法转包、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故。另外，从承包人与发包人所追求的不同目的来看，也能得出相同的结论，即“发包人期望在一定投资条件下的工程质量最优，而承包人则期望在苛刻的承建条件下获取最大的利润，最终只有以牺牲建筑工程的质量为代价。”[7]
2．严重扰乱建筑市场的竞争秩序。
良好的竞争秩序，是社会主义市场经济健康发展的必然要求。通过上文的表述，可知发包人与承包人签订“阴阳合同”是一种不正当竞争的行为，扰乱了社会经济秩序，损害了那些规模较大、技术先进企业通过其技术优势而可能获得中标的一种“期待利益”。并且“阴阳合同”也违背了《合同法》中“诚实信用”、“合法与公序良俗”的基本原则。综上，“阴阳合同”的大量存在会导致“国家的招投标制度形同虚设,毒化公平竞争的环境,使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会,也失去对公平竞争的信心。”[3]
3．不利于国家对建筑市场的监管。
由于“阴合同”将标价压的很低，再加上额外的隐性费用很多，使得承包人觉得自主施工无利可图。这就会促使承包人将中标工程随意违法分包、转包给许多无资质的建筑企业，以获取更多利润。这样一来，可能就会使建筑工程被层层转包，违法分包，进而就会导致实际用于工程的资金一再缩减，偷工减料现象严重，直接威胁着建筑工程的质量。另外，中标工程经过多次“转手”，使得权、责、利主体关系变得复杂多变，极不明朗，一旦出现问题，就很难追查到责任人， 并且也会严重影响国家对建筑市场的监管。
（二）“阴阳合同”盛行的原因。
“阴阳合同”的广泛存在，“究其根源在于建设工程合同中复合了民事法律关系和行政法律关系，”[4]也就是说，建设工程合同除需获得当事人合意之外尚需引入政府监管，行政监管的目的是为了维护社会公共利益，而合同当事人则要追求自身利益最大化，两者矛盾的冲突，使得当事人要逃避政府监管，这便给“阴阳合同”的产生提供了温床。
1．建筑市场的供需失衡。
目前在我国建筑市场中供需矛盾突出，供给大于需求的现象十分严重，再加上许多不具备相应施工资质的企业大量涌入，使得发包方与承包方之间的地位更加不平等，发包方优势地位明显，并且进一步得到了强化了，因此承包方之间的竞争愈加激烈。这就使得一些规模较小、技术相对落后的企业为了在竞争如此激烈的建筑市场中生存下去，不得不与发包方签订“阴合同”，答应其不合理的要求，接受各种不平等的条件。进而以工程质量做赌注，拿人民的生命财产作为其牟利的工具。
2．规避相关法律的规定。
（1）承包人规避不准垫资的规定。
我国现行的法律和行政法规并没有明确禁止施工企业垫资的条款,但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发,在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度。在实践中“如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招投标程序；如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过招投标合同的备案程序”[5]但是，在市场竞争激烈的今天，垫资已成为承包人提高竞争力的常规手段。因此发包人为了满足其融资的目的、顺利通过招投标合同的备案程序，“阴阳合同”应运而生。
（2）发包人规避不得肢解发包的规定。
发包人为了追求经济效益的最大化，尽量压低标价，往往通过肢解发包的方式实现其目的。因为，对某些价格空间较大的分部、分项工程，发包人通过肢解发包的方式可以获得更低的价格。但是，我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。故发包人为了最大限度牟利的同时，又能避免相关监管部门的监督，“阴阳合同”无疑成为解决这一问题的最佳方法。
3．相关法律、法规不健全。
在建设工程领域，我国《招标投标法》只对“阴阳合同”的效力做了简单的规定，而没有做出全面、细致、贯穿各阶段的具体规定，再加上我国《合同法》中并没有“阴阳合同”这个概念，进而就更谈不上对其的规制。故在现实中，阴阳合同大量存在的现象也就不足为奇了。没有法律全面的监管、规制，在巨大的利益面前，单凭道义上的谴责是远远不够的。
4．法治意识、诚信意识的缺失。
由于建筑市场主体的法治意识、诚信意识淡薄，再加上巨大的利益驱动力，使得“阴阳合同”得到了巨大的发展。第一，由于法制意识的淡薄，使得相关主体在了解了“阴阳合同”的相关特点（不仅可以满足其追求利益最大化的愿望，并且如果承包人与发包人不产生争议的情况下，很难被发现，进而可以避免法律的惩罚）后，纷纷“效仿”，并且怀着法不责众的心理。这就使得“阴阳合同”得到迅速、广泛的传播。第二，由于缺乏诚信意识，使得建设工程市场的相关主体用不会在其与承包人之间实际履行的“阳合同”向相关的行政主管部门进行备案，以避免其对自己的监督，并顺利实现自己追求最大利益的目的。
三、“阴阳合同”的效力认定
对于“阴阳合同”效力的认定，是解决“阴阳合同”问题的关键所在。只有合理的对其效力进行认定，才能在合同纠纷及司法实践中妥善的处理好由此带来的一系列问题。当然，究竟是“阳合同”有效，还是“阴合同”有效，这是一个摆在我们面前的难题。
我认为，应当认定“阴合同”无效。原因如下：第一，我国《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日内签订合同,双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。又根据我国《合同法》第52条的相关规定，“阴合同”属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故应当认定为无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即司法解释从结算依据效力方面否认了“阴合同”的效力。第三，我认为，否认“阴合同”的效力是表明一种态度，即不支持“阴阳合同”的态度。只有彻底否认“阴合同”的效力才能彻底铲除“阴阳合同”赖以存在的土壤。第四，确定“阴合同”无效，可以在一定程度上提高建筑工程的质量，减少建设工程事故的发生，保障人民群众的生命财产安全。并且，有利于相关行政机关的监管，更好的维护建筑市场的竞争秩序，创造一个公平、公正、健康、可持续的竞争环境。
为了追求利益最大化，发包人先通过所谓“内部招标”确定承包人,签订“阴合同”后,由承包人协助组织“围标”,并签订一个程序合法的“阳合同”。对于此种情况，我认为在认定“阴合同”无效的前提下，也应当认定“阳合同”无效。因为，先通过“内部招标”，再由承包人组织“围标”的情况，使得我国的招投标制度形同虚设，并且损害了其他本能胜任此项工程的建筑企业的“期待利益”，属于不公平竞争的一种。所以，对于此种情况，我认为，应当重新进行招投标，恢复竞争秩序，也可以在一定程度上保证工程的质量。
四、预防“阴阳合同”的措施
（一）增强发包人、承包人的自我约束。
1．加强发包人内部的自我约束。
由于发包人一直处在建筑市场的优势地位，因此，对于发包人的自我约束由为重要，这样才能从源头上杜绝“阴阳合同”的存在。从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易签订“阴阳合同”，“建设部《关于领导干部违规干预插手工程招标投标的调研报告》指出‘……建设单位(业主)违法违规的问题占检查出问题总数的70%……’。”[4]因此，对于国有企事业单位来说，应当结合国有资产改制重组，积极改善自己组织结构；对于民营企业来说，应当加强自身的公司化建设。这样一来，在公司内部就会形成多头的监督机制，客观上加强了企业内部的自我约束，使“阴阳合同”从源头上消失。
2．开展施工企业的自律监督。
只增强发包人的自我约束还不够，因为合同的缔结是双方当事人的行为，再加上施工企业组织松散、缺乏行业的自律监督，这些都在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗之风。故我们可以通过建立地区建筑业行业协会或者合同管理委员会，制订地区建筑行业自律规范来加强施工企业的自我监督。使其自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。
（二）加强对建筑市场的监管。
1．通过司法实践推动立法。
在具体的不断重复的司法实践活动中，总结“阴阳合同”的具体情形、处理方式，并且通过司法实践推动这一问题的立法活动,从法律制度上确认“阴合同”的无效，合理的规制施工合同。
2．建设行政主管部门应制定更为人性化的建设工程施工合同示范文本。
目前，对于一些建设单位来说，与承包人签订建设工程合同只是走个形式而已，对于合同中双方想要规定的其他合法条款，都会通过签订“补充协议”的形式来实现。而双方在签订“补充协议”的过程中，很容易使“补充协议”变成“阴合同。所以，我认为，建设行政主管部门应当制定更为人性化的合同示范文本，也就是说，除合同文本规定的内容外，在此合同中允许承包人与发包人之间达成更多的“合意”，以使此建设工程合同更能反映双方的真实意思，避免双方在此合同之外再签订“补充协议”，以阻断可能产生“阴阳合同”的温床。
3．加强各部门的联动管理。
对建筑市场的监管不仅是建设部门的事,其中还要有司法、税务、工商等部门的配合。另外，在实践中，建设行政主管部门对发包人的约束力不强,因此必须加强与司法、税务、工商等部门的联动管理。故推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行。
（三）加强建筑行业诚信体系的建设。
“阴阳合同”的产生，很大一部分是由于整个行业的信用缺失。因此，我们要加强对建筑市场各方主体的动态监管,建立健全建筑市场诚信体系,努力营造一个诚信的市场环境。具体来说，首先，我们要对建设工程合同从缔结到履约的全过程进行跟踪调查，并及时公布合同的履约情况，出现问题后，及时向监管部门如实反映。其次，为发包方及承包方建立信用档案，定期对其进行信用等级评定，并向社会公布，以使全社会共同监督、了解承包方与发包方的信用度，最终形成以诚信为基础，公平、高效、健康、可持续的市场环境。
参考文献：
[1] 张亚男．论建筑市场“阴阳合同”的法律规制[D]．武汉：华中师范大学，2009．
[2] 汪少炎．阴阳合同[J]．法槌，2006（8）：59-61．
[3] 侯凌冰．浅析“阴阳合同”[J]．建筑与发展，2009（8）：80-83．
[4] 刘丽华．建筑工程“阴阳合同”法律适用研究[J]．网络财富，2009（6）：174-175．
[5] 杨中杰．建设工程“阴阳合同”问题研究[J]．中外建筑，2008（6）：115．
[6] 叶丹峰，郜诗戎．建设工程“阴阳合同”的成因分析与应对措施[J]．建筑经济，2004（6）：70-71．
[7] 胡江宁．阴阳合同的罪与罚[J]．光彩，2010（10）：46-47．
[8] 詹丽．“阴阳合同”的效力认定[J]．魅力中国，2009（6）：157．
[9] 张红华,郑鹭宾,缪志伟．论“阴阳合同”的法律效力――以王栋合同门事件为例[J]．武汉体育学院学报，2010，44（2）：42-44．
[10] 学仕．一份“阴阳合同”引发的思考[N]．中国知识产权报，2007－6－1（5）．
[11] 陈晓莹，杨颢．“阴阳合同”：有效VS非法[N]．21世纪经济报道，2007－7－30（18）．
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