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【摘要】：《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条规定定罪处罚”属于想象竞合犯。《刑法》第171条第3款属于吸收犯的情况，不属于牵连关系。行为人自己伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，然后用自己伪造的有价证券进行诈骗活动的，应成立牵连犯，属于目的行为和手段行为的牵连。《刑法》第197条的规定实质上是一个牵连关系和一个法条竞合关系，而不是结合犯。另外，将从重情节也理解为结合犯的观点是值得商榷的。
【关键词】：金融犯罪；罪数；法条竞合；牵连犯；结合犯
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673－1573（２０11）04－００34-03
本文论及的金融犯罪是指我国《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪。
金融犯罪多数属于行政犯，犯罪行为同时违反刑法和金融法律法规。对金融刑法的解释涉及空白罪状较多，需要结合金融法来进行，因此金融犯罪的认定中法律适用复杂、专业性强、金融犯罪的罪数评价容易出现评价不足和重复评价问题，因而有专门讨论的必要。
在罪数理论上，根据犯罪构成标准说，将罪数不典型的情况区分为多种类型，包括想象竞合犯、法条竞合犯、加重犯、继续犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等，由于篇幅所限，本文主要探讨在金融犯罪的认定中几种常见易混的类型。
一、金融犯罪中的法条竞合与想象竞合
法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用一个法条，当然排除适用其他法条的情况。[1](P418)想象竞合犯是指行为人实施常识上的一个犯罪行为，而触犯本不存在逻辑上的从属或交叉关系的数个罪名的情况。法条竞合与想象竞合，刑法适用规则不同。想象竞合犯按照“从一重从重”原则定罪量刑，不仅要按照竞合罪重法定刑较重的罪定罪，而且要依法从重处罚。而法条竞合犯一般按照特别法优于一般法的原则处理，例外情况下才按照“从一重”原则处理，但只按照其中较重的罪处理，不因罪数不典型而从重处罚。处罚原则差别的原因在于：想象竞合的原因在于一行为产生了数结果，甚至存在数个罪过形式。①而法条竞合产生的原因是由刑法错综复杂的规定所致，而不是犯罪的竞合，不存在两个犯罪事实。法条竞合有包容竞合和交叉竞合之别，二者处理方式不同。包容竞合以特别法优于一般法为原则，以重法优于轻法为例外。交叉竞合仅以重法优于轻法原则处理。
就金融犯罪而言，由于我国《刑法》将其同类客体规定为“金融管理秩序”，而其又往往是侵害他人财产的犯罪，因此，该类犯罪往往存在一行为侵害多类法益。由于法益之间的包容性或交叉性，因此存在较多的法条竞合。
典型的法条竞合的类型是：金融诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪等之间的竞合。金融诈骗罪如《刑法》第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪。这八个罪名中的特别诈骗行为都能被普通诈骗行为包容，因此这八个罪名与《刑法》第266条诈骗罪之间都是包容竞合关系。而这些特殊诈骗行为有时候以签订合同的形式实施，有时候以其他方式实施，因此这八个罪名与《刑法》第224条合同诈骗罪之间是交叉竞合关系。
除上述因为法益包容出现的包容竞合外，主体包容也会出现包容竞合。如《刑法》第171条第1款的购买假币罪与该条第2款的金融工作人员购买假币罪之间，就是基于犯罪主体的包容性而形成的法条竞合，金融工作人员购买假币的，按照特殊法条即金融工作人员购买假币罪处理。
在《刑法》规定的以特定手段实施的金融犯罪和实现特定目的的金融犯罪之间，也会出现法条竞合的情况。如第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第198条保险诈骗罪，基本属于以实现特定目的的诈骗犯罪。而上述八种犯罪中的其他五种，则属于以特殊手段实施的诈骗犯罪。在这两类犯罪之间，容易出现法条竞合。如《刑法》第194条票据诈骗罪中的“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”以及“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”的行为方式与193条“以其他方式诈骗贷款的”，存在交叉竞合。当行为人使用伪造、变造、作废的票据作为担保，骗取银行贷款时，同时触犯了票据诈骗罪与贷款诈骗罪。
另外，主体原因，也会导致交叉竞合。如保险诈骗罪与职务侵占罪之间、保险诈骗罪与贪污罪之间也存在法条竞合。《刑法》第183条第1款规定“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。”第2款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”这两款的规定，不仅承认了在保险诈骗罪与职务侵占罪、保险诈骗罪与贪污罪之间的法条竞合关系，而且规定了处理方式。
想象竞合犯是理论上的不典型情况，在我国立法中并没有实际规定，金融犯罪中的想象竞合犯较少见。笔者认为，《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条规定定罪处罚”属于想象竞合犯。因为在此处，行为人貌似有两个罪过，出现两个结果，但是，行为人的行为实际上仅仅一次侵害了一个法益，因此只能认定为一个行为，虽貌似符合两个罪名，其实仅仅构成一罪，这就是想象竞合犯的情况。
二、金融犯罪中的牵连犯与吸收犯
区别牵连犯与吸收犯的意义在于：第一，牵连犯视牵连两罪在具体案件中的轻重而确定按照哪个罪名定罪，而吸收犯往往必然按照其中某一罪名定罪。比如为了偷鱼而将鱼炸死的情况，此处盗窃行为和破坏生产经营行为牵连，但应该定盗窃罪还是破坏生产经营罪，需按照现实情况具体衡量。而盗窃枪支罪和非法持有枪支罪之间存在吸收关系，显然只能定盗窃枪支罪。第二，对于吸收犯，并不存在法定的按照数罪处理的情况，而牵连犯则不同，在很多情况下，虽然数罪间存在牵连关系，但是《刑法》规定按照数罪处理，并罚。如《刑法》第198条规定“对投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故、骗取保险金，或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该款本来属于目的行为与手段行为的牵连，但法定按照数罪并罚。
之所以存在上述差别，是因为：与牵连犯相比，吸收犯的被吸收罪或者并没用单独侵害另一法益而与吸收罪侵害了同一法益（发展犯、共罚的事后行为），或者侵害的法益与吸收罪的法益存在明显的主从关系，没有单独评价的必要（附随犯）。[1](P432)
在金融犯罪中，容易混淆的牵连犯的情形有几处：
《刑法》第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”对于此处，到底是吸收犯、结合犯还是牵连犯，争论颇多。有观点认为，此种情形属于吸收犯，“行为人伪造货币后，又出售、运输、使用的，属于吸收犯，按照伪造货币罪从重处罚。”[2](P446)也有观点认为此处属于牵连犯，认为本款“是针对行为人伪造货币后，又出售或运输该伪造的货币而言的，这体现了对牵连犯从一重处罚的原则。”[2](P446)笔者认为，该款属于吸收犯的情况，不属于牵连关系，依据有三：第一，从行为上看，伪造货币罪和出售、运输假币罪两种行为之间存在行为人不可选择的轻重关系，只要行为人针对同一假币实施上述两种犯罪行为，无论如何持有假币行为都会被伪造货币罪吸收，这是常识。第二，从法益侵害角度看，出售、运输假币罪与伪造货币罪侵害同一法益，是对伪造货币法益的发展性侵害，没有单独侵害其他法益。第三，从立法上看，《刑法》第171条第3款专门规定在行为人实施二者的情况下按照伪造货币罪论处，而不是规定根据案件情况从一重论处，这实际上也表明对此作为吸收犯处理的立法态度。
《刑法》中还存在与第171条第3款类似的情况。在针对同一假币，即针对同一法益的情况下，在伪造货币罪和持有、使用假币罪之间也存在吸收关系。而在出售、购买、运输假币罪与持有假币罪之间，吸收关系更加明显。
另一容易混淆的牵连犯，是行为人自己实施伪造、变造行为，然后利用该伪造物进行诈骗的情况。如伪造、变造国家有价证券罪与有价证券诈骗罪之间的牵连。如果行为人自己伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，然后用自己伪造的有价证券进行诈骗活动的，两个行为独立成罪，而且侵害法益不同（前者侵害金融管理秩序，后者侵害他人财产权），两者不存在实质上的吸收关系，伪造行为与诈骗行为难以确定谁吸收谁，因此成立牵连犯，属于目的行为和手段行为的牵连，应当按照其中较重的罪从重处罚。类似情况，还有伪造、变造金融票证罪与票据诈骗罪之间的牵连犯，伪造、变造金融票证罪与金融凭证诈骗罪之间的牵连犯，伪造、变造金融票证罪与信用卡诈骗罪之间的牵连犯，伪造变造金融机构经营许可证罪与擅自设立金融机构罪之间的牵连等。
三、金融犯罪中的结合犯
对于上述《刑法》第171条第3款规定的情况，还有学者认为此处属于结合犯，认为此乃伪造货币罪与出售、运输假币罪的结合，即伪造货币罪与出售、运输假币罪结合成伪造货币罪从重处罚。该学者认为，结合犯的特征在于其独立性和法定性，因此将《刑法》中诸多从重处罚的规定理解为两罪的结合。[3](P148-163)该观点值得商榷。
结合犯的概念来自大陆法系。在日本，一般认为结合犯是分别可能构成一个犯罪的数个不同种类的行为，依照法律的规定被结合，构成特别的法律上的一罪的情况。[4](P418)也有将成为犯罪的加重情节与本罪相结合，构成本罪的加重情况的犯罪，作为结合犯来说明。如板仓弘认为损坏拘禁场所、拘禁的器具或者实施暴行胁迫与脱逃行为相结合，不构成毁坏器物罪与单纯脱逃罪的牵连犯，而成为加重脱逃罪。[5](P359)但是，之所以加重脱逃罪被认为是毁坏器物罪和单纯脱逃罪的结合犯，原因是日本刑法在脱逃罪之外单独规定了加重脱逃罪的条文和罪名，即法律的特别规定，而不是在原罪名上的作为从重情节来规定。意大利刑法学者存在将加重犯理解为结合犯的情况，[6](P425)但是，即使在意大利刑法中，两行为的结合也是以一个独立的条文以加重犯而不是从重情节的形式来规定的。因此，即使从宽理解结合犯的范围，也只能将我国的加重犯理解为结合犯。而将从重情节也理解为结合犯，无论在理论上，还是在实践中，既无依据，也无必要。
结合犯与法条竞合犯虽然都是基于法律规定的原因而按照一罪处理的情况，但存在本质上的区别。结合犯本质上属于数罪，行为人实施了数个在刑法上有独立意义的行为，而法条竞合犯本质上属于一罪，行为人只实施了一个在刑法上有独立意义的行为。但也有学者认为，《刑法》第197条规定的使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，构成有价证券诈骗罪，这是伪造、变造国家有价证券罪与诈骗罪结合成有价证券诈骗罪。[7]笔者认为，这里存在一个牵连关系和一个法条竞合关系，这是金融犯罪行为复杂性的充分表现。伪造、变造有价证券行为与利用其实施诈骗，成立两个独立的犯罪行为，二者是目的行为与手段行为的牵连，因此成立伪造、变造国家有价证券罪与有价证券诈骗罪的牵连犯，应该按照其中较重的罪定罪处罚。而有价证券诈骗罪与诈骗罪之间本来存在法条包容竞合关系，应该按照有价证券诈骗罪处理。在所有伪造金融票证类犯罪与金融诈骗罪之间都存在此类情况。学者所言成立结合犯，没有依据，而且当犯罪人伪造成功而诈骗未遂时，按照特定诈骗罪定罪量刑往往会不当地宽纵罪犯。
上述不典型的情况，除法定按照数罪处理的以外，理论上都按照一罪处理。尽管都是按照一罪处理，可是原因各有不同，在量刑时应该区分其不典型的类型，考虑是否从重处罚。
注释：
①想象竞合，本来有同种想象竞合犯与异种想象竞合犯之别，但我国大陆司法实践和理论中，一般不承认同种想象竞合，而将其作为本来一罪处理。本文即采异种想象竞合犯的概念。参见甘添贵：《罪数理论之研究》，台北：元照出版有限公司，2006年版，第188页。
参考文献：
［１］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011.
［２］王作富.刑法分则实务研究（第三版）［M］.北京：中国方正出版社，2007.
［３］刘宪权，卢勤忠.金融犯罪理论专题研究［M］.上海：复旦大学出版社，2002.
［４］【日】久礼田益喜.日本刑法总论［Ｍ］.岩松堂，1925.
［５］【日】板仓弘.新订刑法总论［Ｍ］.劲草书房，1998.
［６］【意】杜里奥・帕瓦多尼.意大利刑法学原理（注评版）［Ｍ］.陈忠林，译评.北京：中国人民大学出版社，2004.
［７］杨月斌.金融犯罪之罪数认定及其处罚原则刍议［J］.现代财经，2006，（11）.
责任编辑、校对：王岩云
Non-typical Quantity of Financial Crimes
Wang Tao
Abstract: According to Article 196 (3) "Whoever steals a credit card and uses it shall be convicted and punished in accordance with the provisions in Article 264 of this Law.", such act belongs to imaginative joinder of offenses. In Article 171 (3) applies to assimilating instead of implicating crime. But whoever forges or alters treasury certificates or any other negotiable securities issued by the State, and commits fraud with the forged negotiable securities shall be convicted as implicated offence, the implication of purposeful behavior and means behavior. Article 197 is actually concerning the implication and coincidence of articles, rather than combinative crime. Moreover, it deserves reconsideration that crimes worth heavier punishment is taken as implicated crimes.
Keywords: financial crime; the quantity of crime; coincidence-of-articles crime; implicated offence; combinative crime
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