论非营利性组织的法律界定

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【摘要】随着市场经济的发展，市场机制触及到社会生活的各个角落，但是，社会问题的多重性、复杂性使市场机制难以应对，单独依靠政府力量已不能解决众多的社会问题。而非营利组织的兴起恰恰弥补了第一、二部门在解决社会问题上的不足。因而非营利性组织从一产生就受到了人们的高度重视。我国非营利组织的发展时间很短，非营利组织作为一个独立的概念在正式文件中基本没有出现过。因此。我们有必要就非营利性组织的定义进行探讨，从而在实践中促进非营利性组织的快速发展。
　　[关键词]非营利性组织；事业单位；公益组织
　　[作者简介]邹津宁，湖南大学法学院经济法博士生，湖南长沙410000
　　[中图分类号]DFO　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2011)10-003 -04
　　
　　一、国外对非营利性组织的概念研究
　　
　　关于非营利性组织的研究。西方国家由于研究时间较早。取得了很大的进展。取得了大量的理论研究成果。如美国学者萨拉蒙在其著作《非营利性组织的兴起》中提出的五要件说，即以非营利组织的组织性、私有性、非营利属性、自治性和自愿性来概括非营利组织的定义。美国学者彼得-德鲁克认为非营利组织既非企业也非政府的机关，其目的是人与社会的变革，是向社会提供服务的部门。在欧洲国家，非营利性组织指包括合作社互助会在内的社会经济组织。社会经济组织是欧洲共同体的产物，该组织在运行中主要有四个标准，即：不以追求利润为目的；脱离政府自主自立经营；民主决策；分配是人与劳动要优先于资本。日本学者崇福真一结合亚洲的特色国情提出非营利性组织是同时符合非政府性、非营利性、自发性、持续性、利他性、慈善性六个条件的社会组织。另一位学者川口清史也提出非营利性组织是指不以获取利润为目的，从事商品生产与流通以及提供服务的民间组织N(PST)。
　　即便如此，国际上对非营利性组织的内涵和外延却无法统一，往往各有侧重，如：“非营利组织”、“非政府组织”、“独立部门”、“志愿组织”、“慈善组织”、“免税部门”等等。正如赛拉蒙所指出的那样，每一种称呼都至少会部分地模糊着人们的视线，但同时每一种称呼又反映了该领域的某一方面的性质。同样，在中国现在的立法和实践中，并没有一个完全的非营利性组织概念可以和这些国际上的称呼相对应。相比之下，“非政府组织”和“非营利组织”是我们比较能认同的概念(即便如此，二者之间也存在明显的差别)，因为“志愿组织”、“免税部门”等其他概念在中国存在的局限性更明显。比如：美国在《国内收入法典》(InternalRevenue Code以下简称IRE)中以税法形式对享受免税待遇的非营利组织作出明确界定：凡是其成立宗旨、工作目标、活动范围符合IRC第501条或521条款规定的组织，称为非营利组织。美国的非营利部门分为两大部分，其一是为公众服务或使公众受益的部门，即公益性组织，不仅其本身免税，向其提供捐赠者也享有法定的扣除税金的待遇；其二是为会员服务或相互受益的部门，即互益性组织，仅仅其本身可免税，向其提供捐赠者不享有扣除税金的待遇。而中国税收法律法规及政策中对非营利性组织的优惠规定相对较少，所以很少有“免税部门”这种说法。
　　值得注意的是，美国职业会计协会和财务会计标准委员会对非营利性机构给出了明确的定义，即非营利机构区别于商业机构必须具有以下三个特征：一是捐赠是这类组织的主要收入来源，同时捐赠者的目的不在于得到同等的或一定比例的回报；二是组织有运作的目标。但并不是提供商品或服务来获取利润；三是组织没有所有权权益。以区别其他商业机构。非营利性组织大多不同程度的具有上述特征。除此之外，财务会计标准委员会还就美国非营利部门的组织形式进行了细分。其组织形式分为投资者所有的营利性组织和非营利性组织(没有所有者收益)。这两种组织形式都可以分为商业组织、非政府性的非营利性组织、政府性的非营利性组织。非政府性的非营利性组织可以分为免税的非营利性组织和纳税的非营利性组织；纳税的非营利性组织分为四类：联合非营利性组织、社会福利组织、，教育科技慈善机构和宗教组织，其中教育科技慈善机构分为公众慈善机构，如私立高中、私立大学的社区基金，非营利性保健医疗机构和私立基金，如营利的或者非营利的；政府性的非营利性组织则分为公立高校、医院等其它公共利益机构。在其中应区分的是，有一些组织向其所有者、成员、参与者直接或按比例发放股息，或是提供较低成本等其他经济利益，例如美国联合保险公司、农村和乡村电力联合会、雇员福利计划等，它们也是非营利性的，因为这些组织不保留所有者剩余利润，但是他们并不符合上面列出的非营利性组织标准，他们属于商业机构。还有一些政府性的非营利性机构，它们可能以税收收入作为组织的主要收入，或者受政府控制，如博物馆、公立医院、公立大学等都属于担负部分政府公共利益的单位。
　　
　　二、我国对非营利性组织的定义界定模糊
　　
　　回到我国非营利性组织的发展情况上来。我国还未对非营利组织作出统一、严格的界定和划分。我国对非营利性组织的形式简单的分为社会团体、民办非企业单位、基金会，还包括其它不具备法人条件的各种非营利性、非政府性组织。从我国民政部下属国家民间组织管理局最新颁布的数据显示，至2009年底，全国共有社会团体229 81个，全国共有民办非企业单位182382个。全国共有基金会1591个。与非营利组织界定相关的文件则基本来源于《公益事业捐赠法》《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，但其中对非营利性的问题只有原则性法律规定，而无具体的判定标准和实施细则，换句话说，我国目前对非营利性组织还没有法律上的定义。同样，我们也不能象一些西方国家一样从组织的资金来源来定义非营利性组织，很明显，中国非营利组织的主要资金来源是服务收费或者来自政府资助而非会费或捐款。如何定义非营利性组织的概念仍是一个比较复杂的问题。
　　中国价值百科把非营利组织(第三部门)认定为是不是以营利为目的的组织，与政府部门(第一部门)和企业界的私部门(第二部门)形成三种影响社会的主要力量。慈善团体是非营利组织的一种，而非政府组织(NGO)也可能同时是非营利组织。百度百科认为非营利性组织一般是指这类组织的运营目标不以获取利润为目的，而是追求拟定的社会目标，非营利性组织并不等于没有盈利；非营利性组织是指那些具有为公众服务的宗旨，不以营利为目的，组织所得不为任何个人牟取私利，组织自身具有合法的免税资格并可为捐赠人减免税的组织。
　　目前关于非营利性组织有明确规定是财政部财会函[2002] 5号发布的《民间非营利组织会计制度》(征求意见稿)，其中第二条中明确界定了非营利组织的含义：“本制度适用于在中华人民共和国            境内依法成立的各类民间非营利组织(简称非营利组织，下同)，包括社会团体、基金会和民办非企业单位。这些非营利性组织应符合以下三个条件：(一)不以营利为目的；(二)任何单位或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权；收支结余不得向出资者分配；(三)非营利组织一旦进行清算，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。”即“非营利”的实质在于“盈余的非分配性”，财政部2005年在《民间非营利组织会计制度》继续重申了这三个特征，只是在遣词上略有不同。但这些文件只是财政部的部门规章，而且是非正式的征求意见稿，缺乏权威性。中国民法理论将法人分为企业法人和机关、事业单位和社会团体法人。其中，事业单位法人被加以了“非营利性”标准。还有相当部分学者则把组织性、民间性、非营利性、志愿性、自治性、公益性称为非营利组织的定位标准。但这个标准没有区分好政府、营利组织和非营利组织三个部门之间关系。
　　还有学者认为，非营利组织就是以志愿求公益的组织。这个理论概括了非营利组织区别于政府部门和市场部门的最主要的特征，但忽视了非营利组织的其他方面的特征。同样还有学者在进行大量的研究之后把非营利性组织定义为政府体系之外的具有公共服务宗旨或促进社会福利发展，不分配盈余，享有免税优待或享有减税优惠的依法成立的组织。
　　
　　三、我国对非营利性组织界定要深思的几个问题
　　
　　当前，我国如何来定义非营利性组织的概念。笔者认为，首先要认识到国外的概念对中国虽有借鉴意义，但我们更要注重中国现在的国情。非营利性组织在我国发展的历史较短(与西方国家相比)，有关非营利性组织的特征、性质在学术界难以达成共识。实践中我国没有统一的非营利组织立法，对不同类型非营利组织经营活动的调整散见于各个单行法规之中，其中对非营利性组织的判定还存在矛盾。
　　1　关于事业单位的规定
　　在研究非营利组织会计时。不少人常常谈到事业单位，认为从经营目的来说，我国的事业单位应属于非营利组织的范畴。按照美国对非营利性组织的划分，我国的事业单位应当属于政府类非营利性组织。国家对事业单位总的定性也是不以营利为目的。但在2001年8月 日，国家工商行政管理局《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》中规定，学校在从事营利性活动时，可以认定为《反不正当竞争法》第2条规定的经营者。2001年9月5日，国家工商行政管理局在《关于非营利性医疗机构是否属于(反不正当竞争法)规范主体问题的答复》中指出，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。这都表明事业单位可以作为经营者从事营利性活动。且在从事营利活动时视同为经营者承担法律责任。当然我们知道《反不正当竞争法》中的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人，这样一来，事业单位到底该不该属于非营利性组织就成了一个模糊的问题。
　　2　关于社会团体的规定
　　最早的《社会团体登记管理办法》规定，社会团体不得进行营利性经营活动。但民政部、国家工商行政管理局1995年联合颁布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》指出，社会团体开展经营活动，可以投资设立企业法人，也可以设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。在美国，非营利性组织下设一个营利性实体的问题也很常见。但各个部门都会重视这个问题，特别是税务部门会在一个非营利性组织通过直接或间接拥有一个营利性实体的大部分投票权控制财务利润时，马上要求非营利性组织与营利性实体的财务信息进行合并。通过持续的审查以确保营利性实体财务上的独立性。但是在我国，从法律上缺乏对社会团体设立企业法人或经营机构的监督，同时在对此类组织进行财务监督时又缺乏执行的细则，往往此类组织产生的利润和社会团体的财务混成一块，社会团体内部合法的绕开了法律限制进行剩余利润的分配。
　　3　关于民办非企业单位的规定
　　1998年国务院的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定：“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。”“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”但在2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称《民办教育促进法》)，对几次审议中最具争议的民办教育能否营利问题作出规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”这与非营利性组织税后盈余不分配也存在矛盾。
　　4　正确看待非营利性组织的营利行为
　　正如大部分学者认为的，非营利组织区别于营利组织的最为本质的特征是非营利性。非营利机构的盈余具有不可分配约束，没有任何机构或个人对其盈余享有合法的索偿权。我们看到为了维持自身的生存与发展。非营利组织在一定范围内开展经营性活动并赚取一定的利润是正常的也是必要的。营利行为日渐成为非营利组织获取收入的重要方式，因为非营利组织的所有权结构以及其公益性宗旨的存在，注定了其资金来源的局限性及匮乏性。王锐兰在《非营利组织志愿者胜任特征模型研究》中就指出，我国非营利性组织其主要表现为过度依赖政府拨款、民间捐赠或投资意愿不强、债务结构失衡、服务收入比例极低等四大方面。随着非营利组织社会化步伐的加快。政府不再向其资助经费或只提供部分经费，如果只靠捐款或政府支持，必然导致非营利组织资金的不充裕甚至匮乏，影响了它为社会公益提供服务的效果。如徐旭川在《非营利组织营利行为及其税收政策定位》中提出，规范非营利组织的营利行为，有利于增强其财务独立性，更好地为社会公益目标服务。因此，对非营利组织经营活动采取绝对禁止主义原则是不可取的。实践中，非营利组织从事商事活动的主要方式包括：一是直接提供经常性的社会服务。例如民办非企业单位所从事的大量社会服务活动是以等价有偿为特征的。民办学校、私营医疗机构、健身场所、劳动技能培训中心等等。他们向社会提供服务并收取费用。二是非营利组织运作基金、进行投资。一些基金会的章程中关于收入来源方面都会在募集捐赠和政府拨款及赞助之外，将运作基金的收益、投资收益作为收入来源。三是开展与非营利组织宗旨相关的一些活动并赚取利益。例如中华环境保护基金会章程中就明确将开展环境保护项目和活动的收益作为收入来源之一。
　　现实生活中，相当多的非营利组织其宗旨本身就是向社会提供一定的公益性服务，提供服务需要相当大的投入或成本，一律不允许其自身从事经营活动，必将导致其财产难以增值，仅仅能够维持生存，这势必影响了其在更加广泛的领域和范围内提供公益服务。因此，对一个组织是否为非营利性组织的判断，应该看其是否以是以营利为目的，是否在成员间进行利润分配，并把这个作为非营利性组织营利行为效力的判定标准。
　　综合来说，笔者把非营利性组织定义为以非营利为目的，具有公共服务性质或为了促进社会福利或公益的发展，盈余不予分配，享有免税或减税优惠的依法成立的组织。
　　
　　小结
　　
　　20世纪10-80年代以来，在公共选择和管理主义等理论的指导下，“有限政府”也即用非政府组织及私营部门的管理理论模式来重新处理政府与市场的关系，提高政府工作效率和管理水平的已成为一种国际性浪潮和趋势。过去的政府一市场二元结构已经被政府一中介组织一市场的三元结构代替。非营利组织行使部分政府经济管理权能更好地完成调控、干预经济运行的目的，而且在一定程度上又能弥补“市场失灵”的缺陷，国家与市场主体。则在社会中间层的协调下合理互动。因此，经济法将代表不同利益群体的非营利组织确认为一种新型的、第三类经济法主体是一种必然的发展趋势。
　　我们把非营利性组织的定义纳入经济法范畴还需要注意：在立法上实行附条件许可主义。即在非营利组织从事经营活动的同时附加一定的条件进行限制。另外，非营利性组织与营利性组织相比由于资金投入的分散性，志愿人员的不稳定性因而存在更大的竞争压力，在法律责任的承担上应注意区别对待。比如说在构建我国非营利组织的税收法律体系时要严格与非营利事业有关的商业活动收入和与非营利事业无关的商业活动收入，实行责任差别对待，以此促进我国非营利组织的发展。
　　
　　
　　[责任编辑：舒生]            
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