论我国代表人诉讼制度的不足

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中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1003-2138（2011）11-0215-02
　　
　　 【摘要】：随着社会经济的发展，群体性纠纷大量出现，涉及环境污染、消费者保护、产品责任等众多领域。而这些纠纷，完全凭借传统的单独诉讼方式已力所不及，共同诉讼又显得过于繁琐，且效率太低。为此，我国于1991年颁行的民事诉讼法确立了代表人诉讼制度。代表人诉讼可以很好地解决主体众多与诉讼空间不足的矛盾，达到诉讼经济的目的。立法之初，人们对此寄予了很大期望。然而，从十余年实践情况来看，代表人诉讼这种诉讼形式在我国却很少被援用，这值得人们认真思考。我国代表人诉讼制度是借鉴国外群体性诉讼制度，并结合我国司法实践的经验建立起来的，是具有中国特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验不多，在立法和理论上还缺乏较为系统的研究和规定，并且我国又处于经济制度和法律制度都激烈变化且日趋复杂的时期，作为一项诉讼法律制度，面对着变化的社会生活和审判实践，还有许多方面的不足。
　　 关键词：群体性纠纷；代表人；诉讼制度；不足
　　 我国1991年颁布的《民事诉讼法》就已经对“代表人诉讼制度”做了规定，然而却很少付诸实践。.其原因有多方面：法律对此规定不够完备、公民诉讼意识薄弱、政府对群体性案件的干涉、法院对集团诉讼的主动规避以及法官的能力素质的欠缺等，都是影响代表人诉讼制度发挥的因素。其中法律对代表人诉讼的规定存在缺陷是根本原因，是造成实践中代表人诉讼制度难以发挥作用的瓶颈。本文将从如下几个方面来分析我国代表人诉讼制度的不足。
　　 一、既有法律条款本身欠妥
　　 （一）代表人诉讼制度的法律规定较少。
　　 自1918年我国实行改革开放以来，社会主义市场经济迅速发展，在调节社会经济活动中的作用日渐增大。市场经济确立的内在要求和外在表现滋生了群体性纠纷的温床，现实生活中出现的群体性诉讼案件逐渐增多。我国在借鉴国外立法经验的基础上，结合我国的具体国情，确立了代表人诉讼制度。为群体性纠纷提供了诉讼上的解决途径。然而，近年来，随着社会主义市场经济的飞速发展，我国因产品责任、环境污染、消费者权益受损等原因引起的群体性纠纷不断发生。权利主体规模大，分布广，为了保护大批受害人的合法权益，避免造成重复诉讼和判决相互矛盾的后果，代表人诉讼制度越来越呈现出它的重要性。我国民事诉讼法仅五十四、五十五条对代表人诉讼制度做了规定。仅此两条规定显然已难以应对。
　　 （二）代表人诉讼制度的适用范围太窄。
　　 我国代表人诉讼制度坚持诉讼标的同一或属同一种类的共同利益关系，这导致代表人诉讼的提起受到严格的限制。根据我国法律规定，代表人诉讼适用范围是以同一或同一种类的诉讼标的为前提。当事人一方人数众多且人数确定的代表人诉讼，其诉讼标的是同一的或属同一种类；当事人一方人数众多且起诉时人数不确定的代表人诉讼，其诉讼标的一般应为同一种类。这无疑是要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，就使得代表人诉讼与共同诉讼没有质的区别，而只是将代表人诉讼作为人数众多的共同诉讼的特殊形式处理，从而架空了代表人诉讼制度。例如，因出售的产品致使众多人身体受到不同程度的伤害这一事实，有的当事人选择以合同关系起诉，有的当事人选择提起侵权起诉。因此，尽管造成损害的事实相同，但诉讼标的并不同一。依照我国的法律规定，在这种情况下，也不得提起代表人诉讼，从而导致诉讼成本加大、效率降低。不利于快速坚决商品经济时代的这种频繁的群众性纠纷。
　　 （三）代表人诉讼制度留有惩罚空白。
　　 代表人诉讼的重要理论基础是个人权利与公共利益的衡平，即从私益诉讼出发达到保护公益的目的。私益诉讼本质上是对个人权益的保护，原则上仅特定人方可提起。公益诉讼则是保护社会的公共利益。目前我国法律没有公益诉讼的规定。因此，当被侵犯的个人利益非常小时，被侵犯人享有处分权和通过民事诉讼获得救济的权利。当侵犯的利益非常大时，就会同时侵犯了社会利益和国家利益。而这些侵犯社会利益和国际利益的行为，往往直接造成国有、集体资产大量流失、环境污染、大量公民权利受到侵害等情况。这些情况在没有直接利害关系人或利害关系人不愿提起民事诉讼的情况下，各级检察机关应该代表国家和社会公共利益提起民事公益诉讼。而我国的代表人诉讼没有赋予检察官相应的权利，以至于一些损害社会公共利益的案件不能得到追诉，损害人得不到惩罚。这样的惩罚空白，会导致一些人的投机心理，从而增加社会的不稳定因素。
　　 二、法律规定的诉讼程序不完备
　　 （一）弱化诉讼程序中的权利登记程序。
　　 权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能都是在“小额多数”情况下，给予受害者群体以救济。从立法比较来看，我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民诉规则关于集团诉讼的“申报加入”相似。这条规则规定经过法院裁定采用集团诉讼之后，由法院公告。要求只有在公告期内加入这个诉讼，才是集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的既判力拘束。而美国又于19  年规定了“申报退出”，“公告”后申报退出的，将来才不受判决拘束，没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。这两种做法完全相反。“申报加入”做法之所以被立法抛弃，是因为妨碍了集团诉讼扩大功能的发挥。我国现行的代表人诉讼制度，判决只对进行了权利登记的受害人有效，这就使诉讼标的额、可计算的赔偿额及诉讼的威慑力大大受到削弱。如果受损的当事人不来登记，并且以后也不主张权利，不当行为实施者的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人，纵容其为了潜在的巨大利益，继续冒险实施违法行为。因此，可借鉴英美集团诉讼的做法，即在法院公告期间内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼，诉讼判决直接扩张于未明示把己排除于集团外的成员，使判决效力广泛扩张，以震慑违法者。
　　 （二）应由被告负举证责任。
　　 在代表人诉讼中，存在以下情况：第一，被告方通常处于技术或行政上的优势地位，故按照举证责任分配上的便利原则，应由被告方负举证责任。原告方大多势单力薄，经济实力有限，虽然人数众多却非常分散，被告方正好相反。在有关产品质量、环境污染、证券纠纷等问题引起的诉讼案件中，原告方很难就有关技术手段的缺陷，侵权行为与损害事实的因果关系、被告的过错等举证。第二，损害总额难以确定。每个原告的具体损害是可以确定的，但因人数众多或人数的不确定，各个原告的损失情况和受损害程度并不相同，因此，由诉讼代表人对实际损害的总额进行核算不能实现。第三，被代表的众多当事人不直接参与诉讼，举证责任实际上只能由诉讼代表人承担，这更加重了代表人的工作量。因此，若仍按“谁主张、谁举证”的原则分担举证责任，代表人实难负此重任。
　　 三、法律授权不合理
　　 （一）对代表人的授权不合理。
　　 1.缺乏对代表人的资格限制。
　　 代表人诉讼中，众多原告的诉讼权利是由诉讼代表人集中行使的，被代表的当事人虽然享有诉权，但因其不直接参与诉讼过程，所以其名义上的诉权已经不能承担起对其实体权益的保护。他们的实体权益主要通过代表人的诉讼行为获得保护。因而代表人的资格问题就直接关系到能否维护被代表人合法权益和法院能否作出正确的判决。外国的有关法律对代表人的资格有严格的限制范围，而我国的民诉法和有关的司法解释都没有对这个问题作出明确规定。笔者认为，合格的代表人应当具备以下条件：（1）代表人必须是该群体成员，与其他成员有着共同的利益。（2）代表人与群体的其他成员没有诉讼外的其他重大利益冲突。（3）代表人需为其他成员所信赖，具有相应的诉讼能力，包活一定的智力水平和文化水平。（4）有一定财产，能够承担归咎于自己的不当诉讼行为的责任。
           
        2.代表人的权利受到过分限制。
　　 我国《民事诉讼法》规定，代表人变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求，或者进行和解，必须经过被代表人的同意。显而易见，该规定之立法本意在于企图通过对和解的限制来保护被代表人的实体权益，但在实际操作中， 该规定因忽视了代表人本身的诉讼权利以及群体诉讼案件的特点，反而降低了诉讼效率。代表人制度不同于代理人制度的原因就是诉讼代表人是一种特殊的诉讼参加人，其本身就是案件的利害关系人，又代表他人实施诉讼行为，所以对于诉讼代表人来说，最需要的就是对其权限和行为效力的肯定。而且代表人原则上是经过推选产生，是基于信任而进行的授权，故不应局限于程序方面，还应当包括实体上的处分权。否则，代表人在诉讼中无异于其他当事人的代理人，使得代表人诉讼本身失去了存在的基础和依托。况且该规定仅对和解权利的行使进行限制，根本不能有效地保护被代表人的实体权益。因为后者取决于和解协议的内容， 而非取决于被代表人是否同意代表人进行和解行为。在代表人进行和解，但没有与对方达成和解协议的情况下，“代表人须经被代表人同意”实际上是一种无效的诉讼行为，是诉讼浪费，而且被代表人人数众多，且在空间分布上较分散，因此，要求代表人在进行和解时须经被代表人同意，有许多实际困难。
　　 3.缺乏对代表人的监督机制。
　　 代表人的诉讼权利也不应当被无限扩大，以免损害被代表人的权利。我国《民事诉讼法》中没有明确规定法院和被代表人对代表人的监督权，没有规定在代表人不合理行使权利，损害被代表人利益时，被代表人是否可以申请对其更换。代表人诉讼中，被代表人并不参与案件的审理，他们的合法权益很难得到维护。代表人诉讼关系到众多人的利益，涉及范围广，影响大，且程序复杂。人民法院应加强职权介入，如审查代表人诉讼存在与否，代表人是否合格，是否有必要对诉讼代表人进行追加、更换等；对于诉讼代表人的过失和欺骗行为，人民法院应宣布其行为无效；在判决执行过程中，人民法院也应监督胜诉财产的分配程序等。为了强化被代表人的利益保障，还应赋予被代表人更换诉讼代表人的权利，在诉讼进行中，由于代表人没有善意履行代表职责，没有维护或很好地维护多数人的利益，甚至有可能侵犯被代表人合法权益时，被代表人应有权随时要求予以更换。
　　 4.缺乏对代表人的鼓励。
　　 代表人诉讼虽涉案人数众多，但选出的代表只有几个。《民事诉讼法》中没有对诉讼代表人的付出是否补偿作出规定，使得诉讼代表人在进行诉讼时缺乏动力。在人数不确定的代表人诉讼中，由于判决效力具有间接扩张性，一些权利人存在着“搭便车”的心理，对诉讼持观望态度。代表人诉讼多是“巨额少量”的纠纷，权益受损害者多是普通消费者或中小股东，每个受害者受到的损害可能是小的，但群体受到的损害却是巨大的，巨额的诉讼费用常使诉讼代表人以及集体成员不堪重负。而且，由于当事人一方人数不确定，而裁判效果却及于集团内部所有成员，如果只由少数部分当事人交纳诉讼费用，显然不合理。因此： 第一，可以借用美国“风险诉讼”制度，代理律师采取胜诉取酬制，如胜诉，可以从赔偿总额中按一定比例提成；如败诉，则由律师承担风险。把诉讼结果与律师费挂钩，把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理。第二，为鼓励个人诉诸司法救济，对进行代表人诉讼的给予法律援助，包括律师援助、诉讼费用上的援助。
　　 （二）部分权利人的诉权被剥夺。
　　 五十五条第一款规定：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。第四款：人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决。这里没有说明人民法院的公告范围，我们知道代表人诉讼，因涉案当事人人数众多，一般是按人数给予赔偿。因此，如有权利人没有看到公告，没去主张权利，就会使得造成损害的人没有得到相应的惩罚；另一方面如果权利人事后得知进而去主张权利，根据第四款的规定，就会使权利人直接接受一个其没有参加的既有判决，无疑剥夺了权利人的诉权。例如，有一化工厂排放废水污染河流案件，距离污染源最近的当事人有事外出一年，而待其外出归来该河周围其他居民提起的代表人诉讼已经审结，而该外出当事人的损失没有得到足够的补偿，但是他只能接受这个他并未参加的而且显然不太公平的既有判决，这显然是不合理的。而且我国的法律并未就此种情况下该外出当事人的诉权作出任何法律上的保障，譬如赋予其上诉权之类的。由此来看，这种规定虽然在一定程度上提高了诉讼效率，却可能造成不公平的结果：该惩罚的惩罚的不够，该补偿的没有得到补偿。没有达到兼顾公平和效率。
　　
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