试析现行刑法2 3条、2 4条不恰之处

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摘要：将现行刑法第2 3条和第2 4条相比较，关于抢劫或盗窃金融机构的处罚规定有失公允；如提高盗窃罪中“数额特别巨大”的起点无济于事；若提高抢劫金融机构的法定刑则使得量刑范围过窄；以暴力和非暴力、公开性和秘密性来区分抢劫和盗窃两罪也有商榷之处。只有突破传统刑法理论从解释论入手，才有可能缓解这一尴尬局面。
　　关键词：抢劫罪；盗窃罪；法定刑
　　
　　 作为财产犯罪的主要类型，刑法理论对2 3条抢劫罪、2 4条盗窃罪进行了详尽的阐释以期给予司法实践有益指导，这点不容否认。过往对于此二项罪名的研究多出于个别思维，缺乏整体性考虑，造成了两罪之间有不恰之处。
　　 （一）2 3条与2 4条相比有失公允
　　 《刑法》2 3条抢劫罪中“抢劫银行或者其他金融机构的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产”；2 4条盗窃罪中“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对“数额特别巨大”规定为三万元至十万元以上的。可见，这就有可能造成处罚不公的局面：行为人抢劫银行客户资金4万元的刑罚是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产，而盗窃银行客户资金面临的刑罚是“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。刑法理论和司法实践公认一般情况下相比，盗窃与抢劫在暴力胁迫手段和压制被害人意志方面有着难以比拟的严重性，但是按照现行刑法的相关规定却会出现犯罪数额相同时，盗窃的刑罚却重于抢劫，这是我们不愿意见到的，也是不符合立法原意的。
　　 在我看来，这是刑法条文之间没有顾及彼此，缺少比较而形成的体系矛盾，当属法律漏洞之列。②按照罪刑均衡的要求，必须对此“拨乱反正”。有的学者提出修改刑法条文的建议，下面就试图从“数额”上作出改变看能否化解2 3、2 4条之间的矛盾。
　　 抢劫罪是一种性质严重的犯罪，侵犯双重客体，对于公民人身及公私财产安全均具有极大危害性。所以一般认为抢劫罪成立不需要达到一定数额，刑法2 3条没有对犯罪数额作出一定规定就说明了这一点。若想在数额上改变现有矛盾局面只能从盗窃罪中对于“数额特别巨大的”规定入手。
　　现行相关法律对于盗窃罪中“数额特别巨大的”规定为三万元至十万元以上，现实中许多省份在实际操作中已经将“数额特别巨大”起点无形提高了，比如山东省的“数额特别巨大”起点为六万元，⑤上海法院盗窃罪量刑指南(试行)规定：盗窃公私财物价值10万元以上的，入户盗窃财物价值5万元以上，或者扒窃财物价值4万元以上的，为“数额特别巨大”。
　　 表面看来，这种提高盗窃中数额起点的做法可以避免盗窃与抢劫的科刑不恰，其实不然。以上海为例，盗窃银行客户资金11万元与抢劫银行11万元面临的刑罚后果依旧不公：盗窃还是重于抢劫⑥。这样看来，提高盗窃中数额起点的做法无济于事。
　　 当然可能会有人提出提高抢劫银行和金融机构的法定刑可能会改变这一矛盾局面。众所周知，抢劫罪的几档法定刑之间是相互衔接的，不至于出现处罚漏洞，现行抢劫金融机构的法定刑已属较高，若是一味提高抢劫的法定刑，则会产生抢劫罪起点型较高、量刑范围逼仄的消极后果。而通过上面的分析，若是提高盗窃数额较大的起点，当犯罪数额在此起点上时，依旧还会有此处罚显失公平局面出现，可见，修改立法的建议不论是提高盗窃数额起点还是提高抢劫罪的法定刑都不足以可取。理论必须承担其指导司法实践的使命，笔者试图突破传统理论认识，从解释论上入手来缓解这一尴尬局面。
　　 （二）盗窃与抢劫区分不合理
　　 只要不违反罪行法定原则，就应当尽可能对刑法进行解释，使之适应不断变化的社会生活事实。在许多传统教科书中，对于盗窃与抢劫的区别大多从行为方式上作出区别，即：盗窃罪是在财物控制人不备的情况下，以秘密窃取的方式将其财物拿走，因而表现出行为的秘密性；而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物，所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。依次看来，盗窃与抢劫二者之间似有“天然鸿沟”，不可逾越。其实不然，上述区分标准有商榷之处。
　　 先看一例：两人在高楼玩耍不慎把钱包（内有现金1000元）掉落楼下地面，一人在楼上一直监看，一人到楼下取回，恰巧甲路过此地看见钱包，尽管楼上监看之人大叫“不要拿走，那是我的钱包”，但甲依然拿走。此案该如何处理？（以下简称钱包案）毫无疑问，此案中没有对人使用暴力，所以不可能成立抢夺、抢劫，也没有脱离原占有人，所以也不可能成立侵占，这样看来，只能成立盗窃。但仔细分析：发现本案中并不存在行为的秘密性，甲完全是在失主的注意之下拿走财物的。这是否可以反证盗窃似乎不需要以秘密的方式进行？笔者认为，盗窃不仅不需要以秘密的方式出现，而且也不需要“以自认为不为人知的方式”限定。理由如下：⑴在上述“钱包案”中，甲明显不具有“以自认为他人不知”的主观心态，但是成立盗窃毫无疑问，可见“以自认为他人不知”的主观心态并不符合实际，纯属多余；⑵若是要求行为人必须具有这一主观心态，那么司法机关在查明不了行为人是否具有这一心态的情况下，根据“罪疑时有利于被告”的原则只能作出无罪宣告，这明显不合理；⑶大陆法系的德日等国刑法理论从未作出如此限定，大多认为盗窃作为侵犯财产犯罪的兜底罪⑧，只要是违反他人意愿，将他人占有财物据为己有即可；⑷若是我国在犯罪论上继受三要件论，“以自以为他人不知的方式”属构成要件中的客观方面，故意作为对构成要件中客观方面的规制，那么故意必须对“以自以为他人不知的方式”有认识，此时主观认识主观的逻辑矛盾就会出现。综上所述“以自认为不为人知的方式”和秘密性都不应成为盗窃行为的必然因素。经过此番分析之后，盗窃与抢劫之间只有暴力有无的区别了。其实，这种看法依旧存在问题。
　　 再看一例：甲路过倒在血泊之中且已死亡的乙身边，翻遍乙身发现现金三千元和手机价值一千元，不顾被害人血流更加明显依旧掳走，此案如何处理？（以下简称翻尸案）
　　 关于死者能否占有，目前仍有争议，所以翻尸案可能被定为盗窃，或是侵占。此案中，在死人身上“大动手脚”不可谓不是暴力，不论是盗窃还是侵占，皆可证明侵占和盗窃中包含暴力的情形是存在的。我国传统刑法理论把暴力理解的过于狭义，认为抢劫如同强奸中的“暴力”才能算作是真正的暴力，其实这是最为狭义的简介。据黎宏教授介绍，日本刑法中暴力在不同类型犯罪中有不同的含义，广义的暴力包含对物暴力，如骚乱罪。从这可以看出，很多罪行中皆可包含暴力，故认为暴力的有无是抢劫和盗窃的区别这一观点不能成立，二者的区别仅仅是盗窃的暴力相比抢劫中的暴力远远轻微，若是达到了压制被害人意志的程度，则有可能成立抢劫，否则可能是盗窃。
　　 作出此番解释之后，就会发现盗窃中的暴力的外延远大于抢劫中的暴力，所以在其他要件都具备时把抢劫解释为盗窃不应有任何问题。照此推演，在抢劫银行和其他金融机构数额特别巨大时，将“抢劫”解释为“盗窃”应该是妥当的，此时适用盗窃金融机构数额特别巨大的法定刑也能做到罪行相称，司法工作人员在遇到此类案件时心中设想真正盗窃金融机构数额特别巨大的情形并与抢劫的情形比较，使之保持“区别对待”。
　　 不论如此解析加以填补效果如何，只希望此番努力能成为批评的靶子，共同将刑法解释的更加精细实用。
            
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