规制汇兑型“地下钱庄”的法律规定与举措

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摘要:汇兑型“地下钱庄”是跨境洗钱的主要渠道之一。本文考察了我国目前打击汇兑型“地下钱庄”的主要法律规定，分析了其局限性。通过借鉴美国在这方面的经验，本文提出可以从控制本外币出入境入手，打击汇兑型“地下钱庄”。
　　关键词:地下钱庄；洗钱；走私现金罪
　　JEL分类号:K42　中图分类号:D912　文献标识码:A　文章编号:100 -1428(2011)10-0112-05
　　
　　一、引言
　　根据“地下钱庄’’的业务种类，可以把“地下钱庄”分为存贷型“地下钱庄”和汇兑型“地下钱庄”两类。汇兑型“地下钱庄”主要从事跨境资金转移和外汇兑换。从这个意义上说，我国的汇兑型“地下钱庄”，也就是国外所谓的替代性汇款体系(Alternative RemittanceSystemsl或非正规价值转移体系fInformal Value Trans-ter Systems)。
　　由于汇兑型“地下钱庄”在跨境资金转移和外汇兑换方面具有的隐蔽性、简便性和快速性等特征，加之我国在金融机构和特定非金融行业大力开展反洗钱，汇兑型“地下钱庄”日益成为跨境洗钱的主要渠道之一。一方面，我国打击“地下钱庄”行动，特别是2004年初公安部、中国人民银行、国家外汇管理局联合下发《关于联合开展打击地下钱庄违法犯罪活动的通知》以来，取得了阶段性成效。但是应该看到.在强有力的打击下，“地下钱庄”活动更趋隐秘、手段更趋复杂，因而打击“地下钱庄”、规范金融市场秩序是一项长期而且艰巨的工作。另一方面，我国在打击“地下钱庄”方面可适用的法律法规还不健全。这在一定程度上影响了打击的效果。
　　为此，通过分析我国目前打击汇兑型“地下钱庄”的主要法律规定，笔者认为有必要寻求新的打击途径。也就是说，通过控制本外币出入境来打击汇兑型“地下钱庄”。这不仅对于反洗钱有着积极的现实意义，而且对于遏制毒品犯罪、腐败犯罪等也具有深远的意义。
　　二、目前我国规制汇兑型“地下钱庄”的主要法律规定
　　我国在打击汇兑型“地下钱庄”中可以适用的法律大致可以分为行政法和刑法两个部分。
　　(一)行政法方面
　　行政法方面，主要是《反洗钱法》和《外汇管理条例》。
　　1、《反洗钱法》。
　　2001年1月1日起实行的《反洗钱法》第三条规定了我国反洗钱义务主体(金融机构和特定非金融机构)和反洗钱预防监控措施(客户身份识别、记录保存和大额交易和可疑交易报告制度等)。如果汇兑型“地下钱庄”的资金通过金融机构和特定非金融机构转移，《反洗钱法》可以发挥一定的作用。但是。汇兑型“地下钱庄”的资金完全可以脱离金融体系运转，如以现金方式转移。此外，根据《反洗钱法》第二十三条的规定，中国人民银行反洗钱调查的对象限于金融机构，无法直接对其他单位和个人进行调查。
　　2、《外汇管理条例》。
　　2008年《外汇管理条例》(国务院令第532号)第四十五条规定:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30％N下的罚款；情节严重的，处违法金额30％以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据该条规定，没收违法所得和罚款的前提是发现非法买卖外汇。但是如前所述，汇兑型“地下钱庄”的活动越来越隐秘，其交易记录非常少而且采用特定的符号，这导致调查取证非常的困难，因而要发现其非法活动并非易事。该条例关于非法跨境转移外汇的规定见后述。
　　此外，还有1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。但是该办法只是规定了必须取缔，并没有相应的处罚规定或强制措施。
　　(二)刑法方面
　　结合司法实践，关于汇兑型“地下钱庄”的刑法规制，主要有非法经营罪和洗钱犯罪。
　　1、非法经营罪。
　　1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法买卖外汇二十万美元以上的，或者违法所得五万元人民币以上的，即构成“情节严重”。刑法第二百二十五条非法经营罪的处罚分为两档刑。第一档刑为情节严重的.处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第二档刑为情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。此外，2009年《刑法修正案(七)》修改了第二百二十五条，明确把“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营行为之一。有利于打击汇兑型“地下钱庄”。
　　以非法经营罪规制汇兑型“地下钱庄”，有三方面局限性。第一，该罪针对的是汇兑型“地下钱庄”进行的外币兑换行为，即非法买卖外汇。但是，汇兑型“地下钱庄”通过非法跨境转移资金，成为清洗毒品犯罪、腐败犯罪等产生的犯罪所得及其收益的渠道。这产生的社会危害性远远超过一般的外汇非法买卖。第二，调查取证困难，难以准确认定非法买卖的外汇金额或者违法所得的数额。而且，跨境外汇交易是否构成非法经营，在司法实践中也存在争议。第三方面局限性与第一方面相关联。由于非法经营罪针对的是汇兑型“地下钱庄”的经营主体，可能忽视对非法买卖外汇背后可能存在的洗钱、贩毒、腐败等犯罪行为的追究。
　　2、洗钱犯罪。
　　我国《刑法》第一百九十一条规定了洗钱罪:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金(一)提供资金账户的；(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；(四)协助将资金汇往境外的；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”同时，《刑法修正案(六)》修改了第三百一十二条。修改后的第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，成为洗钱犯罪的一般条款。《刑法》第一百九十一条中列举的隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的情形，与汇兑型“地下钱庄”非法跨境转移资金有关的经营活动都可能涉及。
　　2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)为打击通过汇兑型“地下钱庄”跨境转移资金进行洗钱提供了重要的法律支撑，主要体现在两个方            面。一方面，根据《解释》第一条规定，洗钱犯罪中的“明知”可以通过综合主客观因素进行认定。例如，汇兑型“地下钱庄”在无正当理由的情况下，协助跨境转移资金的，就可以认定其明知该资金是犯罪所得及其产生的收益，除非有证据证明其确实不知道。另一方面，《解释》第二条明确把“协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境”列为“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形之一。也就说，如果汇兑型“地下钱庄”跨境转移资金，就构成洗钱犯罪的犯罪行为。
　　但是要证明汇兑型“地下钱庄”跨境转移资金为洗钱犯罪还存在一些障碍。第一，《解释》对于什么是“正当理由”，没有作具体规定。即使在证实跨境转移资金的情况下，被告人也可以提出种种正当理由――例如为在国外留学的人转移资金等等――来逃避刑罚，如果这是正当理由的话。当然，这可能涉及违反本外币出入境相关规定(见后述)。第二，《解释》第四条明确规定，洗钱犯罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提，尽管上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱犯罪的审判。在未确立举证责任倒置的情况下，要把非法跨境转移的资金与上游犯罪联系起来，存在很大的难度；更困难的是，上游犯罪要查证属实。
　　由于对于汇兑型“地下钱庄”服务的需求依然存在.我们有理由相信其还能继续生存乃至进一步发展。因此，我国打击汇兑型“地下钱庄”是一项长期的任务。但是综上所述，我国目前可以适用的法律规定，由于各种因素的制约，难以有效遏制汇兑型“地下钱庄”的非法活动.更不用说根除了。为此，我国有必要探寻其他打击途径。
　　三、美国治理汇兑型“地下钱庄”路径的启示
　　美国把汇兑型“地下钱庄”称为非正规价值转移体系，属于货币汇款公司(money transmitting business)的类型之一。早在20时期90年代初，美国就通过立法，要求货币汇款公司在财政部登记(31U.S.C.§5330)，并履行现金交易报告(the Currency TransactionRepo~)(31 U.S.C.§5313，对于每笔超过l万美元的现金支付、收款或转移，必须提交现金交易报告)、现金和货币票据报告(the Currency and Monetary Instru―ment Repon)(31U.S.C.§531 ，运输1万美元以上现金进出美国的，必须提交现金和货币票据报告)等反洗钱义务。对于不遵守规定的，除了民事惩罚和刑事制裁以外，还可以没收涉及的现金。同时，美国禁止无证货币汇款公司(18U.S.C.§19 0)，并规定了相应的刑事制裁。简言之，美国对汇兑型“地下钱庄”是“堵疏结合”。
　　但是1998年美国最高法院裁决:在涉及违反现金和货币票据报告规定的案件中，没收应符合宪法第八修正案的过度罚金条款。这一裁决使执法利用没收阻止犯罪收益出入境变得困难。2001年9・1l恐怖袭击以后，美国迅速通过了《爱国者法案》。该法案第311节把走私大量现金规定为犯罪。大量现金走私罪是指意图逃避现金和货币票据报告要求，隐瞒、走私或者试图走私超过10000美元以上现金或货币票据进出美国的行为。对大量现金走私罪，规定了最高5年监禁和没收涉案的所有财产(31U.S.C.§5332)。之所以把走私大量现金规定为犯罪，主要有三个原因:一是大量现金走私往往与非正规价值转移体系、贩毒分子等有关联:二是美国边境线长，现金走私既可以通过官方出入境口岸，也可以通过非官方路线；三是执法资源有限。
　　可以看出，美国对汇兑型“地下钱庄”，一方面把它作为金融机构予以监管，试图打击通过其来打击洗钱犯罪；另一方面，对从事货币汇款的汇兑型“地下钱庄”，只要没有登记，就可以进行刑事制裁。同时，鉴于现金走私是汇兑型“地下钱庄”开展经营活动的环节之一，美国规定了大量现金走私罪，从而打击其非法跨境转移资金的活动。
　　由于我国实行外汇管制，还难以要求汇兑型“地下钱庄”报告大额交易和可疑交易；否则的话。等于承认其合法性。但是，美国通过打击现金走私来规制汇兑型“地下钱庄”的路径，对于我国还是很有启示意义的。
　　四、目前我国监管本外币现钞出入境的措施
　　《反洗钱》第十二条规定:“海关发现个人出入境携带的现金、无记名有价证券超过规定金额的，应当及时向反洗钱行政主管部门通报。”具体来说，可以从人民币现钞出入境、外币现钞出入境和海关相关规定等三方面来分析。
　　(一)我国关于人民币现钞出入境的规定
　　2000年5月1日起施行的《中华人民共和国人民币管理条例》第三十条规定:“中国公民出入境、外国人人出境携带人民币实行限额管理制度，具体限额由中国人民银行规定。”中国人民银行2004年第18号公告规定:自2005年1月1日起，中国公民出入境、外国人人出境每人每次携带的人民币限额由原来的 000元调整为20000元。而根据1993年3月1日起实施的《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》，携带人民币出入境的，应当向海关如实申报；违反国家规定运输、携带、在邮件中夹带国家货币出人境的，由国家有关部门依法处理；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。按照笔者的理解，“构成犯罪”，从我国《刑法》第三章第二节走私罪的规定来看，不可能构成走私罪。一种可能的解释是适用类推，把它作为走私罪定罪处刑。但是，我国己废除了类推制度，而且现行刑法也没有规定走私现金罪，因此是不成立的。
　　(二)我国关于外币现钞出入境的规定
　　2001年2月1日起施行的《个人外汇管理办法》第三十三条规定:“个人携带外币现钞出入境，应当遵守国家有关管理规定。”这里的国家有关管理规定指的是2003年9月1日起实施的《国家外汇管理局、海关总署关于印发(携带外币现钞出入境管理暂行办法)的通知》。根据该暂行办法，入境人员携带外币现钞入境.超过等值5000美元的应当向海关书面申报。出境人员携带金额在等值5000美元以内(含5000美元)的，不需申领《携带证》；出境人员携带金额在等值5000美元以上至10000美元f含10000美元)的，应当向银行申领《携带证》。出境时，海关凭加盖银行印章的《携带证》验放；出境人员携带金额在等值10000美元以上的，应当向存款或购汇银行所在地国家外汇管理局各分支局申领《携带证》，海关凭加盖外汇局印章的《携带证》验放。出入境人员携带外币现钞违反本办法规定的，由海关按有关规定进行处理。但是，出入境人员携带汇票、旅行支票、国际信用卡、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等外币支付凭证以及政府债券、公司债券、股票等外币有价证券出入境，海关暂不予以管理。违反规定的，可以处警告、没收违法所得和罚款等。
　　2008年8月5日发布施行的《中华人民共和国外汇管理条例》(国务院令第532号)第四十二条规定:            “违反规定携带外汇出入境的，由外汇管理机关给予警告，可以处违法金额20％以下的罚款。法律、行政法规规定由海关予以处罚的，从其规定。”
　　f三)海关相关规定
　　根据2001年1月1日起实施的《海关法》第八十二条的规定，运输、携带、邮寄国家限制进出境货物、物品的，是走私行为。对上述走私行为，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。而根据2004年11月1日起实施的《海关行政处罚实施条例》，对属于走私行为的处罚规定是，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款；对属于违反海关监管规定的行为的处罚规定是。个人运输、携带、邮寄物品进出境，未向海关申报、申报不实等的行为，予以警告，可以处物品价值20％以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。
　　综上所述，根据国家有关法律法规，进出境旅客每人每次携带人民币的限额均为20000元，进境携带外币现钞超过等值5000美元的，必须向海关申报；出境携带外币现钞超过等值5000美元的，应申领携带证。对于违反规定的，一经查获，根据属于走私行为或违反海关监管规定的行为，给予不同的处罚。
　　五、加强本外币现钞出入境控制的必要性分析
　　首先，汇兑型“地下钱庄”在外汇兑换过程中，需要清算境内外之间头寸。除采取轧差清算外，还通过地下渠道运输本外币现钞进行头寸清算。现金运输对于汇兑型“地下钱庄”来说是一个至关重要的环节，只有把境内收取的现金顺利运到境外，其资金链才可能顺利周转。因此，跨境转移本外币现钞既是汇兑型“地下钱庄”的需要，也是其软肋。如果我国能够有效控制本外币出入境，在一定程度上可以有效破坏汇兑型“地下钱庄”的运转，进而遏制其发展。
　　其次，随着金融机构和特定非金融机构反洗钱力度的增加，执行大额交易和可疑交易报告有效性的提高，洗钱者将更多地利用汇兑型“地下钱庄”，通过非法跨境转移资金来清洗犯罪所得及其收益。金融行动特别工作组也认为现金走私是目前最普通的洗钱方式之一。
　　最后，人民币在东南亚一些国家事实上已经是“硬通货”之一。同时，随着我国边境口岸贸易的发展，尽管人民币结算控制放松，但是我国与周边国家和地区的货币均为非自由兑换货币，导致贸易结算不是很方便。这些因素在不同程度上促进了汇兑型“地下钱庄”的发展，也由此加剧了本外币现钞出入境控制问题的严重性。
　　综上所述，无论是从汇兑型“地下钱庄”本身来看，从洗钱者的角度，还是从人民币海外流通、贸易结算的角度，进一步加强本外币现钞出入境管理已是迫在眉睫。
　　六、关于加强本外币现钞出入境控制的建议
　　尽管在本外币现钞出入境控制方面，我国已制定实施了不少的规定，但是与上述的形势相比，显然与打击汇兑型“地下钱庄”和洗钱的要求不相适应。主要表现在两个方面。一方面是以行政处罚为主，对违法者威慑力不够。另一方面，走私现金中有一部分是为了洗钱。如果仅仅把走私现金作为走私行为予以行政处罚，往往会导致不再追查走私现金背后存在的洗钱犯罪和上游犯罪。
　　还有两个因素制约了上述规定的有效性。一个是随着我国与世界的交往日益增多，出入境人员数量不断上升。这给了违法分子可乘之机，也就是说，可以混在绝大多数守法者之中蒙混过关。另一个因素是，我国边境线绵长，除了官方口岸外，还有许多非官方途径可以跨境转移资金。以贩毒为例，同样的路线完全可以被用来转移本外币现钞。相对而言，无论是海关还是边防部门的执法资源相对不足。
　　为此，笔者认为可以借鉴美国把走私本外币现钞规定为犯罪，也就是把《海关法》所规定的走私行为上升为构成走私现金罪。具体而言，可以把《刑法》第一百五十一条中加入一款:“为逃避国家本外币出入境限额管理规定，走私货币的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处走私数额等值罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处走私数额等值罚金。”这样规定的有利之处在于:直接把走私本外币现钞行为规定为犯罪，从而克服上述法律规定中的局限性，有利于更好地打击汇兑型“地下钱庄”，进而打击洗钱犯罪及其上游犯罪。
　　
　　参考文献:
　　            
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